6.4.3.3. Inadimplemento por culpa da Administração

O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses[1]:

supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021 (remete-se aos comentários do item 6.2.1);
suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a três meses, ou repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis;
atraso superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração. Aplicável somente às parcelas incontroversas, conforme art. 143 da Lei 14.133/2021;
não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

Nas hipóteses de suspensão de execução do contrato por mais de três meses (ou repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis) ou de atraso nos pagamentos superior a dois meses, é assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato[2].

É importante ressaltar que, embora as situações mencionadas deem ao contratado o direito à extinção do contrato, elas não o autorizam a encerrá-lo unilateralmente, mas apenas suspender a execução nas hipóteses previstas pela Lei. A extinção deve ser, portanto, solicitada à Administração e, em caso de recusa, pode ser pleiteada por meio de arbitragem ou processo judicial.

Quando houver suspensão de execução do contrato ou atrasos nos pagamentos, em situações de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, não será admitida a extinção do contrato. Isso também ocorrerá se a suspensão ou os atrasos forem causados por atos ou fatos praticados pelo contratado, ou dos quais tenha participado ou para os quais tenha contribuído[3].

Em quaisquer das hipóteses ora comentadas, quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado terá direito a[4]:

ser ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido;
ter devolvida a garantia prestada, atualizada monetariamente;
receber os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; e
receber o pagamento pelo custo da desmobilização.

Por fim, cabe mencionar que, para as organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN – Seges/ME 77/2022 estabeleceu que o pagamento das indenizações previstas no § 2º do art. 138 e no art. 149 da Lei 14.133/2021 deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade, ainda que o contrato já tenha sido encerrado[5].

Quadro 460 – Referências normativas para extinção do contrato por culpa da Administração

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. […] Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: […] § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. § 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições: I – não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído; II – assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei. […] Art. 138. A extinção do contrato poderá ser: […] § 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a: I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; III – pagamento do custo da desmobilização.
IN – Seges/ME 77/2022	Art. 5º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa. […] § 5º O pagamento das indenizações previstas no § 2º do art. 138 e no art. 149 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, deverá observar a ordem cronológica de exigibilidade, ainda que o contrato já tenha sido encerrado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 461 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 50/2019- TCU-Plenário	[Enunciado] Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
Acórdão 949/2018-TCU-Plenário	1.7.6. dar ciência à [omissis] das seguintes falhas a fim de que sejam adotadas medidas preventivas e de forma a evitar a ocorrência de outras semelhantes: 1.7.6.1. aceitação da paralisação unilateral dos serviços por empresa contratada sem que se tenha por configurada a superação de prazo a que alude o art. 78, inc. XV, da Lei 8.666/1993, observada na execução do Contrato 3/2017;
Acórdão 2524/2017-Primeira Câmara	[Voto] 2. Por meio do Acórdão 1881/2015-TCU-Primeira Câmara, este Tribunal julgou irregulares as contas do [omissis], e da empresa [omissis], condenou-os, solidariamente, ao pagamento do débito apurado no montante de […]. 3. Conforme consignado no voto condutor da deliberação recorrida, o débito decorreu “principalmente em razão do não pagamento da segunda medição, o que levou a empresa a interromper a execução da obra”. Posteriormente, com a chegada das chuvas, a parcela executada se deteriorou. 4. Dessa forma, a empresa [omissis] foi condenada em razão de não haver respaldo legal para a paralisação empreendida pela empresa, uma vez que, “segundo o art. 78, inciso XV, da Lei 8.666/1993, apenas o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração constitui motivo para rescisão, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra”. 5. Já o então prefeito, [omissis], foi condenado em razão de ter celebrado o contrato para a execução da obra sem ter recursos suficientes para cumpri-lo.
Acórdão 1800/2016-TCU-Primeira Câmara	[Enunciado] O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.
Acórdão 1679/2008-TCU-Plenário	9.2. determinar à [omissis] que: […] 9.2.3. envide esforços com vistas a evitar atrasos superiores a noventa dias nos pagamentos das medições de serviços de conservação e manutenção de estradas, nos casos em que a etapa da liquidação das despesas correspondentes estiver regularmente cumprida, […]
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a área “contrato administrativo”, tema “aditivo”, subtema “limite”. Realize as seguintes buscas na base de acórdãos do TCU: “art. 78, inc. XV”.VOTO “art. 78, inc. XV”.ACORDAO “art. 78, inc. XIV”.VOTO

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 462 – Riscos relacionados

Riscos

Estimativa de quantidade excessiva, levando à alteração do contrato com supressão do objeto acima do limite permitido no art. 125 da Lei 14.133/2021, com consequente direito do contratado à extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso I) e ao ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, desde que a extinção decorra de culpa exclusiva da Administração).

Restrições orçamentárias, falta de capacidade técnica da equipe responsável pelo pagamento e/ou sobrecarga de trabalho dessa equipe, levando a atrasos no pagamento ao contratado, com consequentes:
a) suspensão da execução do contrato por parte do contratado (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso II) e prejuízos decorrentes (p. ex., formação de reputação de mal pagador com relação à organização pública contratante); ou
b) no caso de atraso superior a dois meses, extinção do contrato (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º, inciso IV) e ressarcimento ao contratado pelos prejuízos regularmente comprovados (quando não decorrer de culpa exclusiva da Administração – Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º).

Divulgação do edital de licitação sem antes providenciar as licenças ambientais necessárias, levando ao atraso ou à impossibilidade de o contratado executar o objeto, com consequente prejuízos pelo atraso e, em casos extremos, a extinção do contrato, com a perda dos investimentos realizados pela Administração e obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos decorrentes da não execução e pelos custos de desmobilização (Lei 14.133/2021, art. 138, § 2º, desde que a extinção decorra de culpa exclusiva da Administração).

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, art. 137, § 2º.

[2] Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso II.

[3] Lei 14.133/2021, art. 137, § 3º, inciso I.

[4] Lei 14.133/2021, art. 100, art. 138, § 2º.

[5] IN – Seges/ME 77/2022, art. 5º, § 5º.