6.4.3.1. Nulidade do contrato

A anulação é uma hipótese de extinção do contrato quando há irregularidade insanável no processo licitatório ou na formalização do contrato, mesmo que identificada após o início da execução do objeto.

Quando constatada irregularidade, a primeira providência é tentar saná-la. Se não for possível, a Administração deve avaliar se a anulação é de interesse público, considerando as possíveis consequências ambientais, sociais e econômicas da invalidação do contrato. Essa determinação está alinhada aos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei 4.657/1942).

O art. 147 da Lei 14.133/2021 exemplifica alguns dos aspectos a serem avaliados para decidir se a anulação é a opção menos danosa ao interesse público. Se após análise, for constatado que a anulação é de interesse público e que os impactos da medida não representam danos maiores que a manutenção do contrato, a Administração poderá invalidar o contrato.

Em regra, a nulidade terá efeitos retroativos, desconstituindo os já produzidos e impedindo a produção de novos efeitos jurídicos (eficácia ex tunc). No entanto, quando não for possível reverter os efeitos da contratação, a nulidade terá eficácia ex nunc, cabendo indenização por perdas e danos aos comprovadamente prejudicados, bem como a apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis[1].

Adicionalmente, a Lei 14.133/2021 permite à Administração postergar os efeitos de declaração de nulidade por prazo de até seis meses (prorrogável uma única vez), para que tenha tempo de realizar nova contratação, evitando assim a descontinuidade da atividade administrativa[2].

Caso a anulação do contrato e a paralisação da sua execução não se revele medida de interesse público, a Lei permite à Administração manter o contrato.

Convém destacar que, independentemente se a decisão for no sentido de anular ou de convalidar o contrato, ela deve ser motivada em processo administrativo que assegure o contraditório e ampla defesa ao contratado[3].

Além disso, se houver prejuízos comprovados ao contratado, caberá indenização por perdas e danos. Caberá ainda a responsabilização de quem tenha dado causa à ilegalidade. Por outro lado, se o contratado tiver contribuído para a irregularidade, não fará jus à indenização e sofrerá as penalidades cabíveis[4].

No caso de anulação do contrato, a Administração deve pagar o contratado pelo que ele houver executado até a data em que for declarada – ou tornada eficaz a declaração de – nulidade do contrato[5].

Por fim, vale mencionar que o art. 150 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre dois defeitos graves que ensejam a nulidade do contrato: contratação sem a caracterização adequada de objeto ou sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura dos itens 4.3.1 e 4.3.10 deste manual.

Quadro 454 – Referências normativas para nulidade do contrato

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	DA NULIDADE DOS CONTRATOS Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III – motivação social e ambiental do contrato; IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação. Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis. Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. § 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. § 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez. Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.
Lei 9.784/1999	Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. […] Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB)	Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 455 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 988/2022-TCU-Plenário	[Enunciado] O risco de prejuízos para a Administração pode excepcionalmente justificar a convalidação de atos irregulares ocorridos na licitação e a continuidade da execução do contrato, em razão da prevalência do interesse público.
Acórdão 2075/2021-Plenário	[Enunciado] A Administração pode, por razões de interesse público, não declarar a nulidade de ato ilegal verificado na formalização do contrato ou no certame licitatório que o precedeu, quando tal medida puder causar prejuízo maior do que a manutenção do ato viciado.
Acórdão 1737/2021-TCU-Plenário	[Enunciado] O risco de prejuízos para a Administração decorrentes de eventual rescisão de contrato pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de indevida inabilitação de licitante, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa.
Acórdão 2601/2020-TCU-Plenário	[Voto] 18. A propósito do assunto, cabe lembrar que o art. 21 da LINDB impõe que “a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. 19. Tal disposição também se aplica à deliberação que vedar a prorrogação de contrato, pois, a rigor, estaria sendo reconhecida a anulabilidade dos atos jurídicos que deram causa à contratação. 20. Assim, considerando que a anulação do contrato ou a proibição de sua prorrogação implicará a antecipação de despesas administrativas relacionadas à realização de nova licitação, em um cenário em que não foi comprovada a lesividade do ajuste, acolho a proposta da unidade técnica de manter a contratação, sem prejuízo de dar ciência da irregularidade à Fiocruz, a fim de evitar ocorrências semelhantes.
Acórdão 2656/2019-TCU – Plenário	[Voto] 14. Neste caso, é imprescindível ter em vista que são relevantes e pertinentes os motivos utilizados para a revogação, relativos a razões de interesse público, sem correlação com qualquer ação do consórcio representante. Essa situação minora os efeitos das preocupações referentes à demora adicional na contratação e na disponibilização da obra aos usuários e aos custos derivados de nova licitação. 15. Ao contrário, as evidências são de que prolongar a discussão sobre os procedimentos adotados no RDC Eletrônico [omissis] (que, inclusive, já teve a decisão pela habilitação do primeiro colocado impugnada por este Tribunal, consoante os Acórdãos 345 e 10.572/2017 – 1ª Câmara, da relatoria dos ministros Bruno Dantas e Benjamin Zymler, respectivamente) poderia ir contra o princípio da eficiência e configurar risco de prejuízo ao interesse público maior do que realizar nova licitação livre de falhas/ilegalidades. 16. Como tenho defendido (Acórdão 2502/2019-TCU-Plenário), ponderações dessa natureza se alinham às recentes disposições legais incorporadas à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – Decreto-Lei 4.657/1942) pela Lei 13.655/2018, em especial as do art. 22, segundo as quais as dificuldades reais do gestor devem ser consideradas na interpretação de normas sobre gestão pública e as circunstâncias práticas envoltas à ação do agente público, avaliadas em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato ou contrato, entre outros instrumentos.
Acórdão 1823/2017-TCU – Plenário	[Voto] Em casos como o ora analisado, em que se verifica a ocorrência de falhas em relação ao procedimento licitatório, notadamente em relação à publicidade e competitividade, há que se sopesar outros princípios que regem o agir administrativo sob pena de a atuação do poder público ocasionar um dano maior que aquele que visava a combater. Muitas vezes, embora contendo vícios, a opção da convalidação do ato irregular é a que melhor atende à administração e ao interesse público.
Acórdão 1223/2017-TCU – Plenário	[Voto] 57.Resta, por fim, analisar as consequências do manifesto prejuízo à competitividade decorrente da opção da APF pela prestação do serviço por meio exclusivo de táxi relativamente aos contratos já celebrados, em face do disposto no § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993: “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”, que preceitua que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” 58.Quanto a este tema, registro que, em regra, o ato eivado de ilegalidade deve ser excluído da ordem jurídica, por ser com ela incompatível. A moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, no entanto, tem admitido a preservação dos efeitos de atos administrativos ilegais quando o seu desfazimento estiver em desacordo com o interesse público subjacente à prática do ato. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho de artigo escrito por Adilson Abreu Dallari: “A doutrina nacional no mesmo sentido é copiosa, conforme se passa a demonstrar, a começar pelo magistério de SEABRA FAGUNDES, do alto de sua reconhecida autoridade jurídica e moral: ‘A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse.’ SEABRA FAGUNDES (‘O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário’, 6ª ed., Editora Saraiva, 1994, pág. 39 e 40). Obviamente, nem sempre um ato viciado pode ser mantido. A regra é no sentido de que não o seja. Mas, diante de certas circunstâncias, atendidas determinadas condições, que são expostas por MARCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS (‘Revogação e anulação no procedimento licitatório’, in ‘Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos’, Forense Universitária, São Paulo, 1995, p. 139), não há razão para, inexoravelmente, automaticamente, desconstituir o ato praticado: ‘Convém observar, por fim, que os conceitos de atos nulos e anuláveis extraídos do direito civil não se aplicam, na íntegra, ao direito administrativo. Em razão de tal circunstância, um ato mesmo ilegal, poderá ser mantido se: a) a sua anulação for mais prejudicial ao interesse público que sua manutenção (ou convalidação); e b) não decorrer de dolo, nem causar prejuízo ao erário ou a terceiros’. Na verdade, a decisão de anular ou manter o ato maculado por vício formal vai depender do exame aprofundado de cada caso concreto, mas, sempre, em função da melhor forma de satisfazer o interesse público: ‘Embora o poder e dever de anular permaneçam plenos para qualquer ato eivado de ilegalidade, é possível que em determinadas circunstâncias e ante a pequena gravidade do vício, a autoridade administrativa deixe de exercê-lo, em benefício do interesse público, para que as consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato; em tais casos, a autoridade deverá sopesar as circunstâncias e as repercussões, até mesmo sociais, do desfazimento, no caso concreto, para decidir se o efetua ou se mantém o ato’. (ODETE MEDAUAR, ‘Direito Administrativo Moderno’, RT, São Paulo, 1996, pág. 180). Até mesmo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (‘Curso de direito Administrativo’, 13ª ed., 2001, Malheiros Editores, p. 419), cuja reverência ao princípio da legalidade é deveras conhecida, não hesita em afirmar que, em certas circunstâncias, é a manutenção do ato viciado que serve para dar aplicação concreta a esse princípio: ‘Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida. Portanto, não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos’. Uma das primeiras e mais vigorosas manifestações nesse sentido, e que já se tornou clássica, também pela reconhecida autoridade de seu eminente autor, que soube magistralmente proceder a um contemperamento de princípios jurídicos, extraindo daí um dever de não anular, é a seguinte: ‘É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existem quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido’. (ALMIRO DO COUTO E SILVA, ‘Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo’, RDP 84, outubro-dezembro de 1987, p. 61). PAULO NEVES DE CARVALHO, (‘Os atos administrativos em espécie: conteúdo, forma, revogação e anulação’, Boletim de Direito Administrativo, nº 10, p. 651) de maneira direta e objetiva, salienta que o norte, para a tomada de decisão, há de ser sempre o interesse público: ‘Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores da nulidade, na avaliação do ato administrativo, há que sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse público.’ (…)” (in Desvio de Poder na Anulação de Ato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto/setembro, 2006 – grifo nosso). 59.Esta Corte de Contas também já se debruçou sobre o tema, autorizando a continuidade da execução de contrato administrativo já celebrado oriundo de licitação em que se verificou a ocorrência de violação a cláusula do edital referente à qualificação econômico-financeira da licitante. Trata-se do Acórdão nº 1.102/2008-TCU-Plenário, de cuja ementa se extrai o seguinte: “REPRESENTAÇÃO. CERTAME LICITATÓRIO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE LICITANTE. CONTRATO SUBSEQÜENTE JÁ EM FASE DE EXECUÇÃO HÁ VÁRIOS MESES. ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO. ANULAÇÃO NÃO RECOMENDADA. AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL EM CARÁTER EXCEPCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. 1. Em caráter excepcional, autoriza-se a continuidade da execução do contrato objeto da representação examinada, em face das circunstâncias especiais que justificaram sua celebração e que desaconselham sua anulação. 2. Reconhece-se aqui o atendimento ao interesse público, tendo em vista o princípio da convalidação do fático, a tutela da boa-fé, os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, a inexistência de dano ao erário e o princípio da economicidade.” 60.Nos presentes autos, diante da documentação constante dos autos, das manifestações da unidade técnica e do que restou decidido no Acórdão nº 214/2017-Plenário, que apreciou recursos de agravo interpostos pela Shalom Taxi Serviços de Agenciamento e Intermediação de Pagamento de Corridas de Taxi Ltda. – ME e pela Cooperativa de Transporte Rodoviário – COOPERTRAN Ltda. contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de medida liminar formulado, entendo que o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade dos contratos já celebrados.
Acórdão 3361/2015-TCU – Plenário	[Enunciado] Mesmo na hipótese de anulação da licitação originária, é admissível, em caráter excepcional, a continuidade da execução do contrato, caso as circunstâncias desaconselhem sua invalidação em razão da prevalência do interesse público.
Acórdão 2789/2013-TCU-Plenário	[Enunciado] O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.
Acórdão 6485/2010-TCU-Segunda Câmara	[Voto] 2.4. A partir dessas considerações, entendeu que se deva fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que o [omissis] adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, no sentido de anular, com efeito ex nunc, o Pregão Eletrônico 77/2009 e o Contrato 23/2010, tendo em vista a inobservância ao art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, além de formular alerta ao Instituto e comunicação à contratada. […] 3.2. Pelo que se depreende dos elementos constantes dos autos, o mencionado contrato está em plena e adequada execução, não havendo evidência de qualquer fato que pudesse significar problema na implementação das condições pactuadas, resultado, por conseguinte, afastado o risco aventado pela Unidade Técnica de inexecução do objeto contratado. O documento de fls. 162 está a corroborar essa situação, ao conter informação do Instituto Evandro Chagas no sentido de que os serviços estão sendo realizados a contento e com respeito aos termos contratuais. 3.3. Assim, entendo suficiente a esse caso específico que se formule determinação ao Instituto Evandro Chagas, com vistas a prevenir futuras ocorrências da natureza.
Acórdão 1904/2008-TCU-Plenário	[Enunciado] Caso a anulação da licitação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do citado artigo, observada, também, a necessidade de se indenizar o contratado pelo que houver executado e por outros prejuízos, desde que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida Lei.
Acórdão 148/2006-TCU-Plenário	[Voto] 12. Ademais, na hipótese de confirmar-se a inexeqüibilidade dos preços ofertados, não poderá o contratado pleitear indenização em face de eventual anulação do contrato, pois, segundo o bom direito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Caso tenham sido ofertados preços impraticáveis com o fito de ganhar a licitação e, posteriormente, intentar a revisão contratual, fica comprovada a má-fé da licitante, o que lhe retira o direito a qualquer indenização, em conformidade com as disposições do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993.
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Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 456 – Riscos relacionados

Riscos

Receio do gestor de ser responsabilizado pela manutenção de contrato eivado de ilegalidade insanável ou entendimento de que contrato viciado deve ser anulado a todo custo, levando à anulação precipitada do contrato, sem uma avaliação prévia dos impactos da medida, com consequentes prejuízos ainda maiores ao interesse público, incluindo a interrupção de atividades essenciais e a condenação a indenizar o licitante contratado por danos e perdas sofridos (caso a ilegalidade não seja de sua responsabilidade).

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, art. 148, caput e § 1º.

[2] Lei 14.133/2021, art. 148, § 2º.

[3] Lei 14.133/2021, art. 5º, art. 71, § 3º, e art. 137.

[4] Lei 14.133/2021, art. 147, parágrafo único, art. 148, § 1º, e art. 149.

[5] Lei 14.133/2021, art. 149.