6.1.3. Início da execução do contrato

Após a assinatura do contrato, o gestor do contrato deve convocar uma reunião com o contratado para esclarecer questões operacionais, administrativas e de gestão do contrato. Nessa reunião, também devem ser repassados ao contratado os conhecimentos necessários para a execução do contrato. A equipe de fiscalização, o representante legal do contratado e o preposto do contratado (que será o representante administrativo na execução do contrato) devem estar presentes. Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata[1].

A indicação ou a manutenção desse preposto poderá ser recusada pelo órgão ou entidade contratante, desde que devidamente justificada, devendo o contratado designar outro para o exercício da atividade[2]. Além disso, o preposto não deve ser um terceirizado vinculado a essa contratação[3].

Durante a execução do contrato, é importante que a organização contratante não interfira na administração do contratado. A interferência indevida inclui práticas como[4]:

possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados do contratado;
exercer o poder de mando sobre os empregados do contratado;
direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas. Importante observar que a Lei veda ao contratado, durante a vigência do contrato, contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato[5];
promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores do contratado, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
considerar os trabalhadores do contratado como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; e
conceder aos trabalhadores do contratado direitos e benefícios típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, entre outros.

Assim, todas as solicitações relacionadas à prestação contratual, incluindo reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados da empresa contratada deverão ser dirigidas ao preposto da empresa, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário[6].

Quadro 403 – Referências normativas para o início da execução contratual

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: I – indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; II – fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; III – estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; IV – definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos; V – demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; VI – prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado. Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. […] Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.
Decreto 9.507/2018	Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. […] Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. […] Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: […] II – a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra; […] IV – a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados do contratado aos gestores da contratante.
Decreto 7.203/2010	Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da Administração Pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.
IN – SGD/ME 94/2022	Art. 5º É vedado: I – estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; II – fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; III – indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; IV – demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; V – reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade do contratado; VI – prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado; VII – prever em edital exigência que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da solução, antes da contratação; VIII – adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos; IX – contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido; […] Do início do contrato Art. 31. As atividades de início do contrato compreendem: I – a realização de reunião inicial, a ser registrada em ata, convocada pelo Gestor do Contrato com a participação da Equipe de Fiscalização do Contrato, do contratado e dos demais interessados por ele identificados, cuja pauta observará, pelo menos: a) presença do representante legal do contratado, que apresentará o seu preposto; b) entrega, por parte do contratado, do Termo de Compromisso e dos Termos de Ciência, conforme art. 18, inciso V; e c) esclarecimentos relativos a questões operacionais, administrativas e de gestão do contrato; II – o repasse à contratada de conhecimentos necessários à execução dos serviços ou ao fornecimento de bens; e III – a disponibilização de infraestrutura à contratada, quando couber. Parágrafo único. O disposto neste artigo é dispensável para soluções compostas exclusivamente por fornecimento de bens de TIC.
IN – Seges/MP 5/2017	Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados do contratado e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração do contratado, a exemplo de: I – possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados do contratado; II – exercer o poder de mando sobre os empregados do contratado, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário; III – direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; IV – promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores do contratado, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; V – considerar os trabalhadores do contratado como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; […] VII – conceder aos trabalhadores do contratado direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. […] Art. 44. O preposto da empresa deve ser formalmente designado pelo contratado antes do início da prestação dos serviços, em cujo instrumento deverá constar expressamente os poderes e deveres em relação à execução do objeto. § 1º A indicação ou a manutenção do preposto da empresa poderá ser recusada pelo órgão ou entidade, desde que devidamente justificada, devendo a empresa designar outro para o exercício da atividade. […] Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução do contratado, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros. § 1º Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e, preferencialmente, estarem presentes o gestor, o fiscal ou equipe responsável pela fiscalização do contrato, o preposto da empresa e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação. § 2º O órgão ou entidade contratante deverá realizar reuniões periódicas com o preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos para a prestação dos serviços. […] ANEXO VIII-B DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 10.3. Fiscalização diária a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto. […]

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 404 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 1184/2020-TCU-Plenário	[Enunciado] É possível a contratação da execução indireta da prestação dos serviços acessórios ou complementares realizados por servidores efetivos da área técnica da [omissis], nos termos da IN MPDG 5/2017 e do Decreto 9.507/2018, desde não estejam presentes, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, as características da pessoalidade e da subordinação, próprias da relação empregatícia, e não se incorra nas vedações do art. 3º do mencionado decreto, de modo que, entre outras, não constituam atividade inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção.
Acórdão 7428/2019 – TCU – Segunda Câmara	[Enunciado] A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes ou cônjuge de gestor público envolvido no processo de licitação caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
Acórdão 35/2019-TCU- Plenário	[Enunciado] É vedada a ingerência da Administração ou de seus servidores na gestão dos recursos humanos das empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados, em especial no tocante à indicação dos empregados que devem ser contratados por tais empresas para prestarem serviços no âmbito da contratante.
Acórdão 1901/2018-TCU- Plenário	1.7. Determinar: 1.7.1. ao [omissis], nos termos do art. 250, II, do RITCU, que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote as seguintes medidas: 1.7.1.1. exclua – do Edital de Credenciamento de Pareceristas [omissis] – a previsão de preenchimento de vagas para o cargo relativo à Área 10: Análise de prestação de contas e resultados, em face de as atribuições inerentes ao acompanhamento e à análise técnico-financeira das prestações de contas de recursos federais financeiros repassados a terceiros, aí incluída a eventual adoção de renúncia fiscal, constituírem-se como atividade precípua e finalística da Administração Pública e, assim, não poderem ser alvo de terceirização, por se configurarem como burla ao princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF88), em sintonia com a jurisprudência do TCU;
Acórdão 9455/2017-TCU – Segunda Câmara	[Enunciado] O gestor de contrato responde por nepotismo ao não coibir a admissão de familiar seu por empresa prestadora de serviço terceirizado em contratações sob a sua fiscalização, por afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade.
Acórdão 3457/2016-TCU – Primeira Câmara	1.8. Dar ciência: 1.8.1. à [omissis] das falhas apontadas no Relatório de Auditoria de Contas Anuais nº 201502947, de 24/8/2015, da [omissis], para conhecimento e providências cabíveis: 1.8.1.5. fragilidades nas atividades de compras e contratações: […] 1.8.1.5.7. ausência de rotinas de prevenção de fraudes e conluios, tais como a verificação de possíveis relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores da [omissis];
Acórdão 2743/2015-TCU-Plenário	9.1.23. incluir, no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, os seguintes controles internos na etapa de gestão contratual: […] 9.1.23.2. exigência, antes do início da execução contratual, da designação formal do preposto responsável por representar à contratada durante execução contratual; […] 9.2. determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: […] 9.2.5. em atenção ao art. 68 da Lei 8.666/93, oficie o contratado para designar formalmente outro empregado para desempenhar as funções de preposto do Contrato 223/2012, o qual não poderá ser um terceirizado vinculado a essa contratação; [Relatório] 359. No caso do contrato de vigilância, a utilização de empregado terceirizado, vinculado ao contrato, como preposto para representar o contratado, não é a solução adequada, visto que as atribuições de preposto são diferentes daquelas definidas para os terceirizados e, para desempenhá-las, o preposto não precisa estar dedicado exclusivamente ao contratante. Caso o ocupante de um posto de trabalho esteja designado como preposto, tomaria parte do seu tempo executando as atividades administrativas do preposto, e não executaria as atividades acometidas ao vez que ocupa. 360. Além disso, este é um custo já coberto pelas despesas indiretas incluídas no BDI, e que, por isso, não necessita de um posto de trabalho exclusivo.
Acórdão 721/2013-TCU – Primeira Câmara	1.7. Determinar à [omissis]: 1.7.1. abstenha-se de terceirizar as atividades que devem ser desempenhadas pelos profissionais relacionados no Plano de Cargos e Salários do [omissis] (Lei 11.171/2005), de caráter rotineiro, finalístico ou crítico para os resultados institucionais, entre estas a utilização dos sistemas corporativos do órgão, como a alimentação de sistemas, que são enquadradas como atividades administrativas e logísticas de nível intermediário, observando o disposto no Decreto 2.271/1997, em especial as vedações para serviços atinentes à sua atividade-fim e aos cargos pertencentes ao quadro de pessoal próprio, bem como para atividades que impliquem subordinação dos empregados de empresas contratadas à administração do órgão contratante;
Acórdão 576/2012-TCU-Plenário	9.3. alertar o [omissis], visando a que, no exercício de suas competências previstas no art. 1º, VIII e IX, do Decreto nº 7675/2012, aquele órgão oriente os gestores públicos de que não será considerada de boa-fé por este Tribunal a terceirização de serviços que envolvam a contratação de profissionais existentes no Plano de Cargos e Salários do órgão/entidade por contrariar o art. 37, II, da Constituição Federal e, ainda, poder implicar futuros prejuízos ao Erário, decorrentes do possível acolhimento pela Justiça do Trabalho de pleitos dos terceirizados, garantindo-lhes o direito ao recebimento das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, na esteira da Orientação Jurisprudencial n° 383 SDI-1 do TST;
Acórdão 1240/2009-TCU – Segunda Câmara	1.4.1. determinar à [omissis] que: 1.4.1.2. nas contratações de prestadores de serviços, adote medidas capazes de impedir que sejam firmados contratos ou outros ajustes, bem como efetuados os respectivos pagamentos, a fornecedores pessoas jurídicas, quando no quadro social desses houver algum servidor ativo da universidade, face à vedação do inciso III do artigo 9º da Lei 8.666/93.
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área “contrato administrativo”, e tema “execução”. Filtre os resultados por “preposto”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área “responsabilidade”, tema “contrato administrativo”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na árvore de classificação, selecione a área “contrato administrativo”, o tema “terceirização” e o subtema “vedação”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 405 – Riscos relacionados

Riscos

Falta de esclarecimentos precisos e oportunos por parte da organização contratante sobre questões operacionais, administrativas e outras informações necessárias para a execução e gestão do contrato, levando a diferenças de entendimento e expectativas entre as partes e à necessidade de esclarecer os pontos com entendimento divergente, com consequentes atrasos na execução do contrato ou conflitos na gestão contratual.

Designação de terceirizado vinculado ao contrato para atuar como preposto, levando o empregado a ter dificuldade de conciliar as atividades previstas no contrato com as funções de preposto e a enfrentar problemas de convívio e insubordinação com os demais terceirizados, bem como à dificuldade de substituí-lo durante os afastamentos, com consequente impossibilidade de o contratado atender adequadamente às demandas da Administração durante a execução do contrato.

Desvio de função de trabalhador terceirizado, utilizando-o para realizar atividades típicas dos servidores do órgão ou entidade, levando à caracterização de vínculo empregatício com a Administração e burla ao concurso público, com consequente potencialização do risco de responsabilização da Administração perante a Justiça do Trabalho.

Indicação dos indivíduos a serem contratados pela empresa contratada para a prestação do serviço terceirizado, levando à contratação de parentes ou de pessoas que possuem vínculos com gestores da organização contratante e à caracterização de relação empregatícia entre esses terceirizados indicados e a Administração, com consequentes deficiências na prestação do serviço, permanência de apadrinhados de gestores no serviço por longos períodos, independentemente do desempenho apresentado e de qual empresa seja contratada, e potencialização do risco de responsabilização da Administração perante a Justiça do Trabalho.

Conflito de interesses não identificados e mal gerenciados, levando à recorrência de decisões tendenciosas (parciais) nos processos de contratações (a exemplos de relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de parentesco entre dirigentes das empresas com servidores), com consequentes favorecimentos de interesses privados em detrimento do interesse público e perda de confiança dos fornecedores em participarem de licitações públicas, por considerarem o processo licitatório inadequado.

Fonte: Elaboração própria.

[1] IN-SGD/ME 94/2022, art. 31; e IN – Seges/MP 5/2017, art. 45, § 1º.

[2] Lei 14.133/2021, art. 118, IN – Seges/MP 5/2017, art. 44, § 1º.

[3] Acórdão 2743/2015 – TCU – Plenário, item 9.2.5, e relatório desse acórdão, parágrafos 359 e 360.

[4] Lei 14.133/2021, art. 48, incisos I, II, III, V e VI; IN – SGD/ME 94/2022, art. 5º, incisos I, II, III, IV e VI; e IN – Seges/MP 5/2017, art. 5º.

[5] Lei 14.133/2021, art. 14, inciso IV, art. 48, parágrafo único.

[6] IN – Seges/MP 5/2017, art. 5º, inciso II, Anexo VIII-B, art. 10.3, alínea “a”.