5.4.3. Negociação

O art. 61 da Lei 14.133/2021 aborda a negociação, que pode ser realizada com o licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar após o resultado do julgamento das propostas, ou com os demais licitantes, caso o primeiro colocado seja desclassificado por sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração, mesmo após a negociação.

O dispositivo em questão estabelece que a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Nessa linha, o art. 30 da IN – Seges/ME 73/2022, que trata de licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, estabelece que a negociação só será cabível se a proposta estiver acima do valor estimado. A intenção é evitar negociações proforma e inefetivas, já que o fornecedor tende a não reduzir o valor da sua proposta se ela já estiver abaixo do orçamento estimado para a contratação.

Em qualquer hipótese, para garantir uma negociação eficaz, é fundamental que os agentes e comissões de contratação sejam capacitados em técnicas de negociação. Além disso, eles devem estar respaldados por parâmetros objetivos e previamente estabelecidos para serem utilizados durante o processo de negociação. Isso garante que a negociação seja conduzida de maneira justa e transparente, buscando maximizar o interesse público.

Se, mesmo após negociação, o valor permanecer acima do estimado, a proposta será desclassificada. A negociação continuará com os demais licitantes, seguindo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, conforme estipulado no § 1º do art. 61 da Lei 14.133/2021, até que seja obtida uma proposta adequada.

Na hipótese de o orçamento ser sigiloso e se a proposta de melhor valor estiver acima da estimativa da Administração, a negociação também será cabível. Por esse motivo, a IN – Seges/ME 73/2022 (art. 12, § 1º) admitiu, implicitamente, que o orçamento estimado para a contratação poderá ser tornado público na etapa anterior à negociação, quando a proposta mais vantajosa já tiver sido selecionada, de forma a evitar uma contratação fracassada.

Após a conclusão da negociação, seu resultado deve ser divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório[1].

Quadro 250 – Referências normativas para a negociação

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. § 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração. § 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.
Decreto 11.461/2023	Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e institui o Sistema de Leilão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Art. 22. Definido o resultado do julgamento, o leiloeiro oficial ou o servidor designado poderá negociar condições mais vantajosas para a Administração com o primeiro colocado, por meio do sistema, quando a proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação. § 1º Os demais licitantes poderão acompanhar a negociação de que trata o caput. § 2º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata do procedimento de licitação, a ser anexada aos autos do processo de contratação. Art. 23. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer abaixo do preço mínimo estipulado pela Administração para arrematação, observado o disposto no § 2º do art. 22.
IN – Seges/ME 2/2023	Art. 30. O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, com o auxílio da equipe de apoio, deverá realizar avaliação sobre o potencial sobrepreço relativo à proposta de preço. § 1º Constatado o risco de sobrepreço, o agente de contratação deverá negociar condições mais vantajosas. § 2º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes. § 3º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sobrepreço, a análise de propostas e a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação, ou, em caso de propostas intermediárias empatadas, serão utilizados os critérios de desempate definidos no art. 24. § 4º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação. § 5º Observado o prazo de que trata o § 2º do art. 25, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, deverá solicitar, no sistema, o envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada à proposta ofertada, após a negociação de que trata este artigo.
IN – Seges/ME 96/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Art. 40. O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, com o auxílio da equipe de apoio e da banca de que trata o art. 37, deverá realizar avaliação sobre o sobrepreço relativa à proposta de preço. § 1º Para os fins de que trata o caput, a Administração deverá realizar análise sobre o custo referente à remuneração típica do contrato de eficiência, em detrimento da contratação do objeto da proposta de trabalho, com a eventual remuneração sobre a intervenção ou a benfeitoria. § 2º Constatado o sobrepreço, o agente de contratação deverá negociar condições mais vantajosas. § 3º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes. § 4º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sobrepreço, a análise de propostas e a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação. § 5º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação. § 6º Observado o prazo de que trata o § 2º do art. 36, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, deverá solicitar, no sistema, o envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação.
IN – Seges/ME 73/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Art. 30. Na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento. § 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes. § 2º Quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, a negociação poderá ser feita com os demais licitantes classificados, exclusivamente por meio do sistema, respeitada a ordem de classificação estabelecida no § 2º do art. 22, ou, em caso de propostas intermediárias empatadas, serão utilizados os critérios de desempate definidos no art. 28. § 3º Concluída a negociação, se houver, o resultado será registrado na ata da sessão pública, devendo esta ser anexada aos autos do processo de contratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 251 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 8060/2020-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] É indevida a aceitação pelo pregoeiro, na fase de negociação posterior à disputa de lances, de majoração de preço unitário de item definido na etapa de lances, quer para os itens adjudicados individualmente, quer para os adjudicados em grupos.
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência selecionada do TCU. Pesquise pela árvore de classificação: área “licitação”, tema “pregão”, subtema “negociação”.

Fonte: Elaboração própria a partir de consulta a jurisprudência do TCU.

Quadro 252 – Riscos relacionados

Riscos

Ausência de parâmetros para conduzir negociação com os licitantes remanescentes e avaliar os descontos obtidos, além de pouca expertise do agente ou dos membros da comissão de contratação em técnicas de negociação, levando à insegurança na condução da negociação e à adoção de critérios subjetivos, com consequentes:
a) dificuldade de obter condições mais vantajosas para a Administração;
b) desclassificações precipitadas de propostas que estejam acima do orçamento estimado;
c) precipitação em aceitar propostas ou em reputar como frustrada a negociação;
d) tentativa de negociação “a qualquer custo”, porém, com comprometimento da exequibilidade da proposta ou com a diminuição de qualidade do objeto ofertado;
e) questionamentos sobre quebra de isonomia e atraso na contratação.

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, art. 61, § 2º.