5.11.6. Convocação para contratar

A Administração deverá convocar o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei 14.133/2021[1].

O prazo para assinatura do contrato poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação fundamentada da parte interessada, antes de findo o prazo e desde que o motivo seja aceito pela Administração[2].

Se o licitante vencedor se recusar a firmar o contrato, injustificadamente, perderá o direito à contratação, bem como a garantia de proposta e estará sujeito às penalidades legalmente estabelecidas[3].

Neste caso, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor[4].

Se nenhum dos remanescentes aceitar a contratação nas mesmas condições da proposta vencedora, a Administração os convocará, na ordem de classificação, para negociar melhores condições do que as originalmente ofertadas por eles. Mesmo que a oferta não seja tão vantajosa quanto a do primeiro colocado, ela poderá ser aceita, desde que não ultrapasse o orçamento estimado pela Administração, inclusive com eventual atualização nos termos do edital[5].

Os convocados que não aceitarem negociar suas propostas não estão sujeitos a penalidades, haja vista não serem obrigados, nesse caso, a ofertar melhores condições[6].

Se a negociação for frustrada, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para celebrar o contrato nas condições ofertadas por eles, sempre observado o valor atualizado do orçamento estimado da contratação nos termos do edital de licitação[7].

A recusa em contratar, neste caso, sujeitará o novo adjudicatário às mesmas penalidades aplicáveis ao licitante vencedor, tendo em vista que, dentro do prazo de validade da sua proposta, ele estará a ela vinculado[8].

Em todo caso, a Administração deverá avaliar a aceitabilidade da proposta do licitante remanescente e, se o processo de licitação tiver seguido a sequência padrão (julgamento antes da habilitação), deverão ser também avaliados os requisitos de habilitação, tendo em vista que, no procedimento padrão, somente são analisados os documentos de habilitação do primeiro colocado.

Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos[9].

Se a contratação de remanescentes for frustrada, a Lei 14.133/2021, modificada pela Lei 14.770/2023, permite a utilização de eventuais saldos a liquidar, inscritos em despesas empenhadas ou em restos a pagar não processados, como disponibilidade efetiva para uma nova licitação. Essa utilização é condicionada à comprovação de vantagem para a administração pública e à manutenção do objeto originalmente programado[10].

Nas situações de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, a Administração poderá convocar os demais licitantes classificados, seguindo os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º do art. 90 da Lei 14.133/2021. Ou seja, primeiramente, convocará os licitantes remanescentes para contratar nas mesmas condições da proposta vencedora reajustada nos termos do edital de licitação. Depois, tentará a negociação para obter melhores condições e, como última alternativa, contratará pelas condições ofertadas pelo remanescente. A ordem de classificação no certame e o valor atualizado do orçamento estimado da contratação serão sempre observados, nos termos do edital[11].

Todavia, esse procedimento não é obrigatório, podendo a Administração, se julgar conveniente, realizar nova licitação para contratar o remanescente do objeto[12].

Para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, a Lei 14.133/2021 também autoriza o aproveitamento, em favor da nova contratada, de eventual saldo a liquidar inscrito em despesas empenhadas ou em restos a pagar não processados[13].

Para isso, o art. 105, parágrafo único, incluído pela Lei 14.770/2023, estabelece que os restos a pagar vinculados a contratos de duração plurianual ou a contratos rescindidos não serão automaticamente cancelados, para utilização nos casos previstos nos §§ 8º e 9º do art. 90 da Lei 14.133/2021.

Quadro 387 – Referências normativas a convocação para contratar

Normativos	Dispositivos
CF/1988	Art. 37 […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
Lei 14.133/2021	Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor. § 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. § 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá: I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. § 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo. § 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo. § 8º Na situação de que trata o § 7º deste artigo, é autorizado o aproveitamento, em favor da nova contratada, de eventual saldo a liquidar inscrito em despesas empenhadas ou em restos a pagar não processados. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023) § 9º Se frustradas as providências dos §§ 2º e 4º, o saldo de que trata o § 8º deste artigo poderá ser computado como efetiva disponibilidade para nova licitação, desde que identificada vantajosidade para a administração pública e mantido o objeto programado. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023) […] Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. Parágrafo único. Não serão objeto de cancelamento automático os restos a pagar vinculados a contratos de duração plurianual, senão depois de encerrada a vigência destes, nem os vinculados a contratos rescindidos, nos casos dos §§ 8º e 9º do art. 90 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)
IN – Seges/ME 2/2023	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Convocação para a assinatura do termo de contrato Art. 42. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para celebrar a contratação, ou instrumento equivalente, nas condições propostas pelo licitante vencedor, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis. § 3º Caso nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá: I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; e II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 4º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação. § 5º A regra do § 4º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 3º.
IN – Seges/ME 96/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Convocação para a assinatura do termo de contrato Art. 53. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá: I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de melhor percentual sobre a economia que se estima gerar, mesmo que acima do ofertado pelo adjudicatário, sem prejuízo de negociar nas condições propostas pelo licitante vencedor, quando viável; II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 3º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação. § 4º A regra do § 3º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 2º.
IN – Seges/ME 73/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Convocação para a assinatura do termo de contrato ou da ata de registro de preços Art. 45. Após a homologação, o licitante vencedor será convocado para assinar o termo de contrato ou a ata de registro de preços, ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não assinar o contrato ou a ata de registro de preços, ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para celebrar a contratação ou a ata de registro de preços, ou instrumento equivalente, nas condições propostas pelo licitante vencedor, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e em outras legislações aplicáveis. § 3º Caso nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital de licitação, poderá: I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço ou inferior ao desconto do adjudicatário; II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 4º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou a ata de registro de preço, ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação. § 5º A regra do § 4º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 3º.
IN – Seges/MP 5/2017	Art. 60. A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 388 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 2737/2016-TCU-Plenário	[Enunciado] O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.
Acórdão 740/2013-TCU-Plenário	[Enunciado] O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.
Acórdão 137/2010-TCU-Primeira Câmara	1.6.6. […] abstenha-se de fixar prazo exíguo para a assinatura de contrato e consequente início da execução dos serviços, para os casos em que tal prática possa restringir a competitividade do certame;
Acórdão 2167/2008-TCU-Plenário	[Sumário] […] não se admite a recusa do adjudicatário em celebrar o contrato para o qual se candidatou, sob pena das sanções previstas em lei; no entanto, a convocação fora do prazo de sessenta dias da data da apresentação das propostas, sem que tenha havido prorrogação expressa do referido prazo por parte dos licitantes, as libera dos compromissos assumidos […]
Acórdão 1317/2006-TCU-Plenário	[Sumário] O objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta à época da realização do certame, sendo indevida a assinatura de contrato muito tempo depois da realização da licitação, uma vez que as condições do mercado já podem ter se modificado durante esse período de tempo. [Voto] 23. Entendo que o procedimento adotado pela CBTU foi irregular. Em que pese a Lei de licitações não estabelecer prazo máximo para a assinatura do contrato decorrente de uma determinada licitação, o transcurso de um período muito longo entre a realização do certame e a assinatura do contrato desnatura, de uma certa forma, o próprio objetivo da licitação, que é o de escolher a proposta mais vantajosa dentro da realidade do mercado à época em que ela é realizada. No caso, foram quase dois anos de diferença, o mercado pode ter modificado significativamente nesse período de tempo. É natural que surjam determinados questionamentos, tais como: em dois anos será que não surgiram novas empresas no mercado, de forma a aumentar a competitividade da disputa? Nesse período, a tecnologia de execução desse tipo de serviço não se modificou? A própria necessidade da entidade não pode ter modificado ao longo desse tempo?
Acórdão 474/2005-TCU-Plenário	[Enunciado] Na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/1995 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/1993) ; tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/1993) ; preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/1993) ; manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/1993) ; interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/1993) .
Pesquisa de Jurisprudência	Na Pesquisa Integrada do TCU, pesquise pelos termos “8.666/1993, art. 64” OU “14.133/2021, art. 90”; “recusa do adjudicatário”; “prazo para assinatura do contrato” Execute consulta na Jurisprudência Selecionada. Pesquise pela árvore de classificação: área “contrato administrativo”. Os resultados podem ser filtrados pelo tema: “formalização do contrato”

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 389 – Riscos relacionados

Riscos

Alta complexidade do objeto e pouca expertise da equipe responsável, levando à fixação, no edital, de prazo de validade das propostas insuficiente para a conclusão do certame e formalização do contrato, com consequente liberação dos licitantes dos compromissos assumidos em suas propostas (art. 90, § 3º) antes de formalizada a contratação e impossibilidade ou dificuldade de contratar nas condições ofertadas pelo vencedor, de negociar melhores condições com os remanescentes ou até mesmo contratar nas condições originais por eles ofertadas (art. 90, §§ 2º e 4º).

Ausência de parâmetros para conduzir negociação com os licitantes remanescentes e avaliar os descontos obtidos, além de pouca expertise do agente ou dos membros da comissão de contratação em técnicas de negociação, levando à insegurança na condução da negociação e à adoção de critérios subjetivos, com consequentes: dificuldade de obter melhores condições de proposta;precipitação em aceitar propostas ou em reputar como frustrada a negociação;tentativa de negociação “a qualquer custo”, porém, com comprometimento da exequibilidade da proposta ou com a diminuição de qualidade do objeto ofertado;questionamentos sobre quebra de isonomia e atraso na contratação.

Falta de capacidade técnica das comissões processantes, falta de clareza acerca das responsabilidades e dos procedimentos para condução dos processos administrativos com vistas à apuração de infrações cometidas por licitantes, e normas pertinentes para condução desses processos estão esparsas, levando à não instauração dos processos ou à instrução dos processos sem os elementos mínimos necessários à validade (p. ex., estabelecimento da conduta, tipificação, nexo de causalidade, culpabilidade, provas, garantia de contraditório e ampla defesa), com consequente nulidade dos procedimentos, quando aplicados, impunidade de licitantes que se recusem a honrar as propostas às quais se vinculam ou por infrações cometidas, ambiente propício à recorrência de condutas irregulares.

Conluio entre licitantes para fraudar a contratação (tendo em vista a possibilidade de contratação de remanescente nas condições por eles ofertadas originalmente), levando os licitantes em conluio a combinarem entre si os preços e as propostas a serem apresentadas, visando garantir a vitória de um deles (um licitante “laranja”, que é uma empresa de fachada), a celebração do contrato com a Administração Pública e o posterior abandono desse contrato pelo licitante “laranja”, deixando a Administração Pública com a opção de contratar um remanescente para finalizar a execução do contrato, com consequente contratação de remanescente por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência.

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, art. 90, caput.

[2] Lei 14.133/2021, art. 90, § 1º.

[3] Lei 14.133/2021, art. 90, caput, e§ 5º.

[4] Lei 14.133/2021, art. 90, § 2º.

[5] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III e § 1º, e art. 90, § 4º, caput e inciso I.

[6] Lei 14.133/2021, art. 90, § 6º.

[7] Lei 14.133/2021, art. 59, inciso III e § 1º, e art. 90, § 4º, caput e inciso II.

[8] Lei 14.133/2021, art. 90, §§ 3º e 5º.

[9] Lei 14.133/2021, art. 90, § 3º.

[10] Lei 14.133/2021, art. 90, § 9º, incluído pela Lei 14.770/2023.

[11] CF/1988, art. 37, inciso XXI, Lei 14.133/2021, art. 90, § 2º, § 4º, caput e § 7º; e IN – Seges/ME 98/2022, art. 1º, c/c IN – Seges/ME 5/2017, art. 60.

[12] Lei 14.133/2021, art. 90, § 7º.

[13] Lei 14.133/2021, art. 90, § 8º, incluído pela Lei 14.770/2023.