5.11.2. Garantias

A Administração tem a opção de exigir a prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços. Isso serve para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive no que diz respeito a multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento. Quando exigida, a garantia deve estar expressa no edital de licitação e na minuta de contrato, para que todas as partes estejam cientes dessa exigência.[1]

Durante a fase de planejamento da contratação, é importante que a Administração avalie cuidadosamente se a exigência de garantia é realmente necessária e em que percentual[2]. Isso porque a garantia é uma medida adicional de cautela que, se imposta desnecessariamente, pode provocar apenas a elevação dos preços do objeto contratado.

A decisão de exigir a prestação de garantia nas contratações é de responsabilidade da Administração. No entanto, a escolha da modalidade de garantia é, em geral, do contratado. A exceção ocorre nas contratações de obras e serviços de engenharia, em que o edital pode exigir que a garantia seja prestada na modalidade seguro-garantia[3].

A Lei 14.133/2021 prevê quatro modalidades de garantia[4]:

caução em dinheiro. A garantia prestada em dinheiro, quando for devolvida, será atualizada monetariamente[5];
caução em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia[6];
seguro-garantia. Deverão ser pactuadas com a seguradora todas as coberturas necessárias para cobrir os riscos do inadimplemento[7]. Além disso, as cláusulas contratuais devem incluir as seguintes condições[8]:
- é importante observar que, caso a apólice preveja a expectativa de sinistro e a necessidade de que a Administração comunique à seguradora sobre essa possibilidade de ocorrência de um sinistro, as condições contratuais do seguro deverão descrever claramente o ato ou fato que define a expectativa, a exigência e os critérios para formalizar a comunicação[9];
- o prazo de vigência da apólice deverá ser igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal. A apólice também deverá ser alterada, mediante endosso pela seguradora, sempre que houver modificações de prazos do contrato. A Lei admite que, nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, o contratado substitua a apólice de seguro na data de renovação ou de aniversário, possibilitando a ele, por exemplo, mudar de seguradora e negociar melhores preços de seguro. Nesse caso, devem ser mantidas as condições e coberturas da apólice vigente e nenhum período ficará descoberto, ressalvado o disposto no art. 96, § 2º, da Lei 14.133/2021 (inadimplemento e suspensão por parte da Administração)[10]; e
- o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pagado o prêmio nas datas convencionadas[11];
fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. Nessa modalidade de garantia, é importante atentar para o disposto no art. 827 do Código Civil, que confere ao fiador o benefício de ordem ou de excussão, ou seja, o direito de exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus próprios bens para a satisfação de uma dívida. Em outras palavras, o fiador pode solicitar que o credor primeiro tente recuperar o valor devido utilizando os bens do devedor, antes de recorrer aos bens do próprio fiador. Assim, é prudente que a Administração especifique claramente no edital e no contrato que a fiança bancária só será aceita como garantia mediante renúncia expressa a esse benefício pelo fiador. Tal renúncia é admitida pelo art. 828, inciso I, do Código Civil; e
título de capitalização[12] custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total[13].

É importante que o edital e a minuta de contrato estabeleçam um prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido. Quando o contratado optar pela modalidade de seguro-garantia, terá um prazo mínimo de um mês, fixado no edital, contado a partir da data de homologação da licitação, para prestar a garantia. Isso deve ocorrer antes da assinatura do contrato, garantindo que a Administração tenha a proteção necessária em caso de inadimplemento por parte do contratado[14].

Importante observar que o Anexo VII-F, item 3.1, alínea “a”, da IN – Seges/ME 5/2017 estabelece que a garantia pode ser apresentada em até 10 dias úteis após a assinatura do contrato. Contudo, a Lei 14.133/2021 dispõe que a garantia deve ser fornecida antes da assinatura do contrato, o que prevalece sobre a mencionada norma infralegal.

Antes mesmo da formalização do contrato, a Lei 14.133/2021 permite que a garantia de proposta seja confiscada em favor do órgão ou entidade licitante. Isso poderá ocorrer caso o adjudicatário, sem motivo justificado, se recuse a assinar o contrato ou a retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, não alcançando, contudo, os licitantes remanescentes convocados mesmo com preço acima do ofertado por esse adjudicatário[15].

Nos contratos que envolvem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará como depositário, o valor da garantia deve ser acrescido do valor dos bens entregues. Isso garante que a Administração tenha uma proteção adicional em caso de inadimplemento por parte do contratado, pois o valor da garantia cobrirá não apenas as obrigações contratuais, mas também o valor dos bens entregues[16].

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia pode ser de até 5% do valor inicial do contrato. No entanto, é possível autorizar a majoração desse percentual para até 10%, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos[17].

Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a um ano, assim como nas subsequentes prorrogações, o percentual de garantia deve ser calculado sobre o valor anual do contrato, e não sobre o valor inicial do contrato. Isso se aplica mesmo em contratos que tenham prazo inicial de cinco anos[18].

É importante mencionar que, ao contrário da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 não limita a possibilidade de majoração do percentual de garantia apenas a contratações de grande vulto. Qualquer contratação pode ter o percentual de garantia majorado, até o limite de 10%, desde que haja motivação fundamentada na análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos[19].

Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital pode exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, de assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Isso é conhecido como cláusula de retomada[20]. Além disso, se o contrato for de grande vulto (valor estimado maior que duzentos milhões de reais[21]), o percentual de seguro-garantia pode ser de até 30% do valor inicial do contrato[22].

Se houver cláusula de retomada no contrato, a Lei 14.133/2021 possibilita que a seguradora acompanhe a execução do contrato, de modo a evitar o inadimplemento do contratado. Para isso, a seguradora deve firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente. Isso garante que a seguradora tenha livre acesso às instalações onde o contrato está sendo executado, acesso a auditorias técnicas e contábeis, e possa requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento[23].

Assim, se ocorrer o inadimplemento do contratado e for exigida a retomada do contrato, a emissão de empenho ocorrerá em nome da seguradora, ou a quem ela indicar (subcontratado) para a conclusão do contrato, desde que demonstrada sua regularidade fiscal. Ademais, a seguradora tem a opção de subcontratar, total ou parcialmente, a conclusão do contrato[24].

Caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice. Caso não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice[25].

Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração (casos previstos no art. 137, § 2º, incisos I a V, da Lei 14.133/2021), o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou endossar (modificar ou atualizar) a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração[26].

Se o objeto for acrescido ou suprimido, a garantia deve ser atualizada em igual proporção.

Em caso de início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais, a Lei determina que os emitentes das garantias sejam notificados pelo contratante[27].

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída somente após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração[28].

Por fim, cabe esclarecer que a garantia contratual não se confunde com a garantia de proposta de que trata o art. 58 da Lei 14.133/2021. Esta última pode ser exigida para participação no certame, em percentual não superior a 1% do valor estimado para a contratação (consulte o item 5.2.1).

Quadro 374 – Referências normativas as garantias do contrato

Normativos	Dispositivos
CF/1988	Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. (Grifo nosso)
Lei 14.133/2021	Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II – seguro-garantia; III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. IV – título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023) § 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. § 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo. Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei: I – o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora; II – o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas. Parágrafo único. Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no § 2º do art. 96 desta Lei. Art. 98. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Parágrafo único. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos no caput deste artigo. Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Art. 101. Nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia. Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: I – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá: a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso a auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; II – a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal; III – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente. Parágrafo único. Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições: I – caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice; II – caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.
Lei 10.406/2002 (Código Civil)	Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. […] Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I – se ele o renunciou expressamente;
Lei 10.179/2001	Dispõe sobre os títulos da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional, consolidando a legislação em vigor sobre a matéria. […] Art. 5º A emissão dos títulos a que se refere esta Lei processar-se-á exclusivamente sob a forma escritural, mediante registro dos respectivos direitos creditórios, bem assim das cessões desses direitos, em sistema centralizado de liquidação e custódia, por intermédio do qual serão também creditados os resgates do principal e os rendimentos.
Circular Susep 662/2022	Art. 1º Estabelecer regras e critérios para a elaboração e a comercialização de planos de Seguro Garantia. […] Art. 3º O Seguro Garantia destina-se a garantir o objeto principal contra o risco de inadimplemento, pelo tomador, das obrigações garantidas. Parágrafo único. Pelo contrato de Seguro Garantia, a seguradora obriga-se ao pagamento da indenização, nos termos do art. 21, caso o tomador não cumpra a obrigação garantida, conforme estabelecido no objeto principal ou em sua legislação específica, respeitadas as condições e limites Art. 5º O Seguro Garantia garantirá as obrigações do objeto principal, para as quais o segurado demandar cobertura estabelecidos no contrato de seguro. […] Art. 7º O prazo de vigência da apólice deverá ser igual ao prazo de vigência da obrigação garantida, salvo se o objeto principal ou sua legislação específica dispuser de forma distinta. Art. 11. Quando efetuadas alterações no objeto principal em virtude das quais se faça necessária modificação da apólice, esta: I – deverá acompanhar tais alterações, caso tenham sido previamente estipuladas no objeto principal, em sua legislação específica ou no documento que serviu de base para a aceitação do risco pela seguradora; ou […] Art. 16. O tomador é responsável pelo pagamento do prêmio de seguro. § 1º A apólice continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas. […] Expectativa, caracterização e comunicação do sinistro Art. 17. Define-se como expectativa de sinistro o fato ou ato que indique a possibilidade de caracterização do sinistro e o início da realização de trâmites e/ou verificação de critérios para comprovação da inadimplência, nos termos do §1º do art. 18. § 1º Caso seja prevista a expectativa de sinistro, as condições contratuais do seguro deverão descrever claramente o ato ou fato que a define e estabelecer se haverá, ou não, a exigência de sua comunicação à seguradora, hipótese em que deverão estar descritos os critérios para esta formalização. § 2º Na hipótese de ser prevista a exigência de comunicação da expectativa de sinistro à seguradora, sua não comunicação, ou sua não comunicação de acordo com os critérios estabelecidos nas condições contratuais do seguro, somente poderá gerar os critérios estabelecidos nas condições contratuais do seguro, somente poderá gerar perda de direito ao segurado caso configure agravamento do risco e impeça a seguradora de adotar as medidas dos incisos II e III do artigo 29.
IN – Seges/MP 5/2017	ANEXO VII-F MODELO DE MINUTA DE CONTRATO[…] 3.1. Exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: a) [omissis]; b) A garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: b.1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; b.2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; b.3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e b.4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pelo contratado, quando couber. c) A modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados no alínea “b” do subitem 3.1 acima , observada a legislação que rege a matéria; d) A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante; e) A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento); f) O atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993; g) O garantidor não é parte para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada; h) A garantia será considerada extinta: h.1. com a devolução da apólice, carta-fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que o contratado cumpriu todas as cláusulas do contrato; e h.2. com o término da vigência do contrato, observado o prazo previsto no subitem 3.1 acima, que poderá, independentemente da sua natureza, ser estendido em caso de ocorrência de sinistro; i) O contratante executará a garantia na forma prevista na legislação que rege a matéria; j) Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido na alínea “c” do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria; k) Disposição prevendo que nas contratações de serviços continuados com fornecimento de mão de obra exclusiva, poderá ser estabelecido, como condição para as eventuais repactuações, que o contratado deverá complementar a garantia contratual anteriormente prestada, de modo que se mantenha a proporção de 5% (cinco por cento) em relação ao valor contratado.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 375 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 597/2023-TCU-Plenário	[Enunciado] É irregular a aceitação de cartas de fiança fidejussória, de natureza não bancária, como garantia de contrato administrativo, uma vez que não correspondem ao instrumento de fiança bancária (art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993 e art. 96, § 1º, inciso III, da Lei 14.133/2021), emitida por banco ou instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil.
Acórdão 2784/2019-TCU-Plenário	[Enunciado] É irregular a prestação de garantia contratual na modalidade fiança bancária, prevista no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993, emitida por empresa que não seja instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil..
Acórdão 1216/2019-TCU-Plenário	[Enunciado] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal podem aceitar apólice de seguro – apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato – que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados pelo segurado ou seu representante, seja isoladamente, seja em concurso com o tomador ou seu representante. Por outro lado, devem recusar apólice de seguro que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção que tenham sido provocados exclusivamente pelo tomador ou seu representante, sem o concurso do segurado ou seu representante.
Acórdão 8258/2018-TCU- Segunda Câmara	1.7.3. Dar ciência à [omissis], nos termos do art. 7º da Resolução-TCU 265/2014 c/c art. 4º da Portaria-Segecex 13/2011, das seguintes impropriedades: […] 1.7.3.3. falta de indicação dos requisitos legais para a apresentação de títulos da dívida pública como garantia do contrato no edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços DSE/SGEX/MRE 01/2014, em afronta ao art. 56, § 1º, inciso I da Lei 8.666/1993 (item 33.1 da instrução de peça 16) ; 1.7.3.4. aceite de títulos da dívida pública sem valor legal como garantia do contratual, em desacordo com os preceitos estabelecidos nos Decretos-Leis 263/1967, 396/1998, 20.910/1932 e na Lei 4.069/1962 (item 33.2 da instrução de peça 16);
Acórdão 710/2018-TCU-Plenário	[voto] 11. Sobre a exigência cumulativa de capital social mínimo e de garantia da proposta, verifico que, em verdade, o respondente demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, § 2º, da citada Lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado.
Acórdão 2599/2011-TCU-Plenário	[Enunciado] O valor da garantia do contrato deve ser atualizado quando do aditamento da avença.
Acórdão 859/2006-TCU-Plenário	[Sumário] 2. O agente público que deixa de exigir do contratado a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/93, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.
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Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 376 – Riscos relacionados

Riscos

Ausência de avaliação do contrato de seguro-garantia, levando a Administração a aceitar apólice com conteúdo genérico, conflitante com as regras do edital e/ou que não contemple as coberturas adequadas para cobrir os riscos do inadimplemento contratual e de eventuais multas, prejuízos e indenizações decorrentes do inadimplemento, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Exigência desnecessária de garantia contratual ou fixação de percentual inadequado, levando os licitantes a refletirem esse encargo adicional em suas propostas de preços, bem como à desistência de potenciais licitantes de participarem do certame, com consequentes restrição à competividade e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos.

Ausência de previsão da garantia contratual quando, pelas especificidades da contratação, ela se fizer necessária, levando ao tratamento inadequado dos riscos de descumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, com consequente impossibilidade de a Administração obter, de forma simplificada e mais rápida, a indenização do contratado por eventuais prejuízos.

Prazo de vigência da garantia não contempla período necessário ao recebimento definitivo do objeto após o término da vigência do contrato, levando à liberação ou restituição de garantia sem apuração do descumprimento de cláusulas contratuais ou da existência de multas, indenizações e prejuízos imputados ao contratado, com consequente impossibilidade de a Administração utilizar a garantia para pagamento desses valores e desperdício de recursos (humanos, financeiros, tempo) para requerer o pagamento, por outros meios.

Deficiência na fiscalização contratual, levando à ausência de verificação quanto à obrigação do contratado de endossar a apólice de seguro de acordo com os aditivos contratuais, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Análise inadequada, após o término da vigência contratual, acerca do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, levando à liberação ou restituição de garantia sem a cobrança de multas, prejuízos, indenizações, obrigações trabalhistas e previdenciárias, entre outras não adimplidas durante a execução do contrato, com consequente desperdício de recursos (humanos, financeiros, tempo) para requerer, por outros meios, o pagamento dessas obrigações.

Ausência de comunicação à seguradora sobre fato ou ato caracterizado por expectativa de sinistro, levando ao agravamento do risco e ao impedimento de a seguradora tomar tempestivamente as medidas necessárias para preveni-lo ou reduzir seus impactos, com consequente perda de direito da Administração de obter o valor da garantia.

Inadimplemento da empresa contratada que escolheu a modalidade de garantia de fiança bancária somada à solicitação da instituição fiadora para usufruir do benefício de ordem previsto no art. 827 do Código Civil, levando a Administração a ter que aguardar a execução dos bens da contratada para só então poder executar a fiança de forma subsidiária, com consequente desembolso imediato de recursos pela Administração para cobrir obrigações trabalhistas, previdenciárias e outros prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual.

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, arts. 96 e 97.

[2] Decreto – Lei 4.657/1942, art. 20.

[3] Lei 14.133/2021, art. 102.

[4] Lei 14.133/2021, art. 96, § 1º, incisos I a IV. O inciso IV foi incluído pela Lei 14.770/2023.

[5] Lei 14.133/2021, art. 100.

[6] A Lei que dispõe sobre os títulos da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional é a 10.179/2001.

[7] É importante observar que, de acordo com o art. 17, §§ 1º e 2º, e o art. 27, inciso IV, da Circular Susep 662/2022, caso a apólice preveja a expectativa de sinistro e a necessidade de que a Administração comunique à seguradora sobre essa possibilidade de ocorrência de um sinistro, as condições contratuais do seguro deverão descrever claramente o ato ou fato que define a expectativa, a exigência e os critérios para formalizar a comunicação.

[8] Lei 14.133/2021, art. 97, incisos I e II; Circular Susep 662/2022, art. 7º, art. 11, caput e inciso I.

[9] Circular Susep 662/2022, art. 17, §§ 1º e 2º, art. 27, inciso IV.

[10] Lei 14.133/2021, art. 97, parágrafo único.

[11] Lei 14.133/2021, art. 97, inciso II; Circular Susep 662/2022, art. 16, § 1º.

[12] Lei 14.133/2021, art. 96, § 1º, inciso IV, incluído pela Lei 14.770/2023.

[13] O Decreto-Lei 261/1967 dispõe sobre esses títulos de capitalização. Por sua vez, a Resolução CNSP 384/2020 dispõe sobre a operação de capitalização, as modalidades, elaboração, operação e comercialização de títulos de capitalização, e a Circular Susep 656/2022 estabelece regras e critérios sobre a elaboração, a operação, a distribuição, a cessão, a subscrição, a publicidade e a comercialização de títulos de capitalização.

[14] Lei 14.133/2021, art. 96, § 3º.

[15] Lei 14.133/2021, art. 90, § 5º.

[16] Lei 14.133/2021, art. 101.

[17] Lei 14.133/2021, art. 98, caput.

[18] Lei 14.133/2021, art. 98, parágrafo único, arts. 106 e 107.

[19] Lei 8.666/1993, art. 56, § 3º; Lei 14.133/2021, art. 98; Decreto – Lei 4.657/1942, art. 20.

[20] Lei 14.133/2021, art. 102.

[21] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal.

[22] Lei 14.133/2021, art. 99.

[23] Lei 14.133/2021, art. 102, inciso I, alíneas “a” a “d”.

[24] Lei 14.133/2021, art. 102, incisos II e III.

[25] Lei 14.133/2021, art. 102, parágrafo único, incisos I e II.

[26] Lei 14.133/2021, art. 96, § 2º.

[27] Lei 14.133/2021, art. 137, § 4º.

[28] Lei 14.133/2021, art. 100.