Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Licitações e Contratos

5.10. Processo de contratação direta

Início > 5.10. Processo de contratação direta

Licitar previamente é a regra para a contratação de bens, obras, serviços[1], mas há exceções expressamente previstas em lei, em que se admite a contratação direta, ou seja, contratar sem prévia licitação pública.  

A contratação direta compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação[2]. A inexigibilidade ocorre quando a competição entre fornecedores é inviável, impossibilitando a licitação, seja em razão da singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a fornecê-lo ou da contratação de todos os interessados que atendam aos requisitos definidos na contratação (credenciamento).

Já nas hipóteses de dispensa, a competição é viável, mas licitar não é obrigatório, pois, nesses casos previstos pela Lei, realizar o procedimento pode não ser a opção mais adequada para atender ao interesse público.  

Assim como ocorre no processo licitatório, a contratação direta foi tratada pelo legislador como um processo, o qual deve contemplar etapa de planejamento a fim de[3]:

  1. identificar a necessidade da contratação;
  2. definir o objeto para o atendimento da necessidade;
  3. estimar os quantitativos e os valores de cada item. Em geral, as contratações diretas somente podem ser efetivadas após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade[4];
    • os valores devem ser calculados de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 23 da Lei 14.133/2021. Quando não for possível estimar o valor na forma estabelecida no art. 23, o potencial contratado deverá comprovar que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo[5];
    • para as organizações da APF direta autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN – Seges/ME 65/2021 detalha o procedimento para a pesquisa de preços. O normativo permite, no art. 7º, § 2º, que, excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço seja realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido;
    • a IN – Seges/ME 65/2021 admite ainda, no art. 7º, § 4º, que a estimativa de preços seja realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa, nas hipóteses de dispensa de licitação por valor (incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/2021), o que foi corroborado pelo art. 16, § 1º, da IN Seges/ME 67/2021, que disciplina a dispensa eletrônica. Trata-se de procedimento simplificado que, nesses casos, supriria a pesquisa de preços exigida na forma do art. 5º da IN – Seges/ME 65/2021;  
  4. demonstrar a compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido (não obrigatório para SRP). No caso de contratos cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, a despesa deverá estar prevista no plano plurianual (PPA)[6]. Adicionalmente, a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção[7];
  5. demostrar a previsão da contratação no plano de contratações anual. Para as organizações da APF direta autárquica e fundacional, essa exigência é dispensada nas hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei 14.133/2021, bem como para: as informações classificadas como sigilosas; para as contratações realizadas por meio de concessão de suprimento de fundos; e para as pequenas compras e prestação de serviços de pronto pagamento[8];
  6. definir as condições de execução do objeto e de pagamento;
  7. definir as condições para a contratação e justificar a opção pela contratação direta;
  8. justificar a escolha do contratado. Devem ser esclarecidos os critérios utilizados para a escolha do contratado, demonstrando ser essa a melhor, ou a única, alternativa possível para atender à necessidade da Administração, nas circunstâncias do caso concreto;
  9. justificar o preço da contratação. Deve ser demonstrada a razoabilidade do preço contratado;
  10. comprovar que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.
    • a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente[9], nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[10]), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea “c”) até o valor de R$ 359.436,08[11]. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional[12]. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
    • no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN – Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.

O processo de contratação direta deve ser instruído com o documento de formalização de demanda (DFD)[13]. Além disso, a contratação deve estar prevista no Plano de Contratações Anual, exceto em algumas situações, a exemplo das dispensas de licitação por emergência ou calamidade pública[14].

Além do DFD, deverão ser elaborados, quando cabível, os seguintes artefatos[15]:

  1. estudo técnico preliminar (ETP). Em regra, deve ser elaborado o ETP, pois é por meio dele que serão analisados os elementos essenciais ao planejamento da contratação, incluindo os dispostos no art. 72 da Lei 14.133/2021. Em casos excepcionais, de forma motivada, ele poderá ser dispensado. Para as organizações da APF do Poder Executivo, o ETP será dispensado na hipótese de contratação direta prevista no inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021 (licitações desertas ou fracassadas). Ademais, será facultado nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 da Lei (dispensa de licitação por valor, por situação de guerra ou grave perturbação da ordem, por emergência ou calamidade pública). Apesar de não ser mais tratada como hipótese de dispensa de licitação, vale mencionar que a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, também dispensa a elaboração do ETP[16];
  2. análise de riscos da contratação e da execução contratual[17];
  3. termo de referência (TR), elaborado comumente para contratações de fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN – Seges/ME 81/2022, art. 6º, § 1º, determinou que os processos de contratação direta serão instruídos com TR. Vale mencionar que o art. 11 da referida IN estabelece que a elaboração do TR é “dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos;
  4. projeto básico ou projeto executivo, para contratações de obras e de serviços de engenharia. Para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada no ETP a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico (PB)[18]. Ademais, nos casos de contratação integrada, o PB não será exigido, devendo ser elaborado apenas o anteprojeto, e nas semi-integradas, o projeto executivo será elaborado pelo contratado[19].

Ressalta-se que, independentemente de a futura contratação ser precedida ou não de licitação, será necessário realizar o adequado e prévio planejamento.

Ao final do planejamento, o processo de contratação direta deve ser submetido a parecer jurídico, para controle prévio de legalidade, e a pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos[20].

A análise jurídica pode ser dispensada por ato da autoridade jurídica máxima competente, para contratações de baixo valor, de baixa complexidade, com entrega imediata do bem (prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento[21]) ou quando forem utilizadas minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico[22].

Assim, a AGU firmou entendimento de que não é obrigatória a manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, incisos I ou II, e § 3º, da Lei 14.133/2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. O mesmo entendimento aplica-se às contratações diretas fundadas no art. 74, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da referida Lei[23].

Após a análise jurídica, o processo seguirá para autorização pela autoridade competente[24]. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, complementarmente, em sítio eletrônico oficial[25].

Por fim, vale ressaltar que o art. 73 da Lei 14.133/2021[26], o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Quadro 301 – Referências normativas para a contratação direta

NormativosDispositivos
CF/1988Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Art. 37 […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. […] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:     (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) […] § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) Art. 167-D. As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 desta Constituição.       (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) (Grifo nosso)
Lei 14.133/2021Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. […] § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. […] Do Processo de Contratação Direta Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado; VII – justificativa de preço; VIII – autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Decreto – Lei 2.848/1940 (Código Penal)Contratação direta ilegal (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021) Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021) Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Decreto 10.947/2022Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas: I – as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e […] Art. 7º Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual: […] III – as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e […] Art. 8º Para elaboração do plano de contratações anual, o requisitante preencherá o documento de formalização de demanda no PGC com as seguintes informações: I – justificativa da necessidade da contratação; II – descrição sucinta do objeto; III – quantidade a ser contratada, quando couber, considerada a expectativa de consumo anual; IV – estimativa preliminar do valor da contratação, por meio de procedimento simplificado, de acordo com as orientações da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia; V – indicação da data pretendida para a conclusão da contratação, a fim de não gerar prejuízos ou descontinuidade das atividades do órgão ou da entidade; VI – grau de prioridade da compra ou da contratação em baixo, médio ou alto, de acordo com a metodologia estabelecida pelo órgão ou pela entidade contratante; VII – indicação de vinculação ou dependência com o objeto de outro documento de formalização de demanda para a sua execução, com vistas a determinar a sequência em que as contratações serão realizadas; e VIII – nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável. Parágrafo único.  Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e as entidades observarão, no mínimo, o nível referente à classe dos materiais ou ao grupo dos serviços e das obras dos Sistemas de Catalogação de Material, de Serviços ou de Obras do Governo federal.
Decreto 9.830/2019Responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. § 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. § 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. § 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. § 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. § 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo. § 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
IN – SGD/ME 94/2022Art. 1º As contratações de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP serão disciplinadas por esta Instrução Normativa. § 1º Para contratações cuja estimativa de preços seja inferior ao disposto no inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, ou seja, contratações diretas por dispensa em razão do valor que são normatizadas pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 67, de 8 de julho de 2021, e suas atualizações, a aplicação desta norma é facultativa, exceto quanto ao disposto nos arts. 6º e 24 desta Instrução Normativa, devendo o órgão ou entidade realizar procedimentos de contratação adequados, nos termos da legislação vigente.
IN – Seges/ME 81/2022Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022. § 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. […] Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
IN – Seges/ME 58/2022Art. 14. A elaboração do ETP: I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e II – é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.
IN – Seges/ME 67/2021Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II – estimativa de despesa, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia; III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão de escolha do contratado; VII – justificativa de preço, se for o caso; e VIII – autorização da autoridade competente. […] Art. 20. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea “c” do inciso IV do art. 75 da Lei nº14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.
IN – Seges/ME 65/2021Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: […] Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. § 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. § 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido. § 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição. § 4º Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa. § 5º O procedimento do § 4º será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores.
IN – Seges/MP 5/2017Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: I – Estudos Preliminares; II – Gerenciamento de Riscos; e III – Termo de referência ou Projeto básico. § 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber. (Grifo nosso)
Portaria – CJF 232/2023Art. 2º Para os efeitos desta Portaria, serão adotadas as definições estabelecidas na Lei n. 14.133/2021, em especial as previstas nos incisos X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV, todos do art. 6º da referida lei, bem como as seguintes: […] IV – Documento de Formalização de Demanda – DFD: fundamenta o Plano de Contratações Anual – PCA, em que a área demandante evidencia e detalha a necessidade da contratação para o exercício subsequente ao de sua elaboração; V – Documento de Oficialização da Demanda – DOD: inicia a contratação no respectivo exercício financeiro, correlacionando-a com o PCA vigente;
Enunciado – CJF 46/2023Os profissionais organizados em cooperativa poderão participar das contratações diretas, de acordo com os princípios da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e do desenvolvimento nacional sustentável, desde que cumpridos os requisitos previstos nos incisos do art. 16 da Lei n. 14.133/2021.
Enunciado – CJF 51/2023As sanções previstas no art. 156 da Lei n. 14.133/2021 poderão ser aplicadas àqueles que participem do procedimento de contratação direta, desde que haja expressa previsão no ato convocatório.
Enunciado – CJF 52/2023No caso de justificativa de preços para contratação direta, não sendo possível a utilização dos parâmetros previstos nos §§1º, 2º e 3º do art. 23 da Lei n. 14.133/2021, além da comprovação da conformidade dos preços com os praticados em contratações semelhantes, trazida pelo particular (art. 23, § 4º), deve a Administração avaliar a necessidade de realizar sua própria pesquisa de preços praticados pelo proponente, evitando que os documentos juntados ao processo sejam trazidos apenas pelo futuro contratado.
Orientação Normativa – AGU 69/2021Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 302 – Jurisprudência do TCU

AcórdãosDispositivos
Acórdão 1731/2022-TCU – Plenário[Sumário] Acompanhamento. Implementação do portal nacional de compras públicas – PNCP, previsto na Lei 14.133/21 (nova Lei de licitações e contratos). Substituição do entendimento, outrora admitido em caráter transitório e excepcional, de aplicação do art. 75 da referida Lei por órgãos não vinculados ao sistema de serviços gerais (Sisg) até que fossem concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do PNCP. constatação de superação da situação fática limitadora. obrigatoriedade de observância do art. 94 da mesma Lei, para divulgação dos contratos e seus aditamentos no PNCP. [Voto] Assim, superada a situação fática que ensejou a exceção instituída em caráter temporário por meio do Acórdão 2458/2021-TCU-Plenário, deve-se afastar a aplicação daquele entendimento, visando a assegurar, conforme intenção do legislador, que o PNCP seja o repositório oficial de divulgação centralizada e obrigatória dos atos produzidos em sede das licitações e dos contratos administrativos.
Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara1 .8.1. dar ciência ao [omissis] de que: […] 1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado; 1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).
Acórdão 2186/2019-TCU-Plenário[Enunciado] No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada (art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).
Acórdão 1607/2014-TCU-Plenário[Enunciado] Em procedimento de dispensa de licitação, devem constar, no respectivo processo administrativo, elementos suficientes para comprovar a compatibilidade dos preços a contratar com os vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços.
Acórdão 2236/2014-TCU-Plenário9.1. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aos órgãos e entidades que apresentaram falhas em suas publicações no DOU, listados nas tabelas 4 a 7 do relatório, que, no prazo de 180 dias, assegurem que as seguintes informações obrigatórias estarão presentes em suas futuras publicações no DOU, ou que, alternativamente, passem a publicar por meio do Sidec ou Sicon: 9.1.1. para avisos de licitação: número do processo, descrição do objeto e local de disponibilização do edital, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 21, § 1º; 9.1.2. para extratos de contrato: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, identificação do procedimento licitatório que deu origem à contratação, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I; 9.1.3. para extratos de dispensa ou de inexigibilidade: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, fundamento legal específico e autoridade ratificadora, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 26.
Acórdão 5820/2014-TCU-Primeira Câmara1.7. Dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades: […] 1.7.3. realização de atos de dispensa e inexigibilidade de licitação sem a submissão dos mesmos à apreciação do Órgão Jurídico competente, o que afronta o art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, excetuando-se dessa regra apenas aqueles casos extremamente simples, como os de dispensa baseados nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 24 da Lei nº 8.666/93; 1.7.4. ausência de justificativa de preço em processos de inexigibilidade de licitação (Processos n.º 1216/2008 e 2993/2011), o que afronta o disposto no artigo 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93;
Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993).
Acórdão 1157/2013-TCU-Plenário[Voto] 11. É certo que a situação motivadora da contratação direta deve ser devidamente evidenciada, a escolha do contratado deve ser justificada e os preços praticados devem ser os de mercado, sempre de acordo com o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993.
Acórdão 10057/2011-TCU-Plenário[Enunciado] A celebração de contrato por inexigibilidade de licitação não dispensa a necessidade de especificação precisa do produto a ser adquirido, incluindo os prazos de execução de cada etapa do objeto, e deve ser precedida de justificativa de preços, a partir de orçamento detalhado que contenha demonstração de que os valores apresentados sejam razoáveis e atendam aos princípios da eficiência e economicidade.
Acórdão 1405/2011-TCU-Plenário[Enunciado] É obrigatória a verificação da documentação de regularidade jurídica e fiscal das empresas, inclusive nos casos de contratações por dispensa de licitação.
Acórdão 1782/2010-TCU-Plenário[Enunciado] A regularidade junto ao INSS e ao FGTS é condição necessária a ser observada, inclusive nos casos de contratação direta, devendo ser realizada verificação prévia à cada autorização de pagamento, mesmo nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Acórdão 1336/2006-TCU-Plenário[Enunciado] A eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei 8.666/1993 está condicionada à publicação dos atos na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados no art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.
Pesquisa de JurisprudênciaExecute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a “área – Licitação”, tema “contratação direta”.  Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a “área – Licitação”, tema “dispensa de licitação”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Selecione a “área – Licitação”, tema “inexigibilidade de licitação”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área “responsabilidade”, o tema: “licitação” e o subtema “contratação direta”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área “responsabilidade”, o tema: “licitação” e o subtema “inexigibilidade”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 303 – Riscos relacionados

Riscos
Aceitação de proposta de potencial fornecedor em contratação direta sem a análise crítica dos preços e das quantidades informadas e sem a apresentação de evidências de que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, levando à estimativa deficiente do orçamento, com consequente contratação com sobrepreço.
Contratação direta realizada sem o adequado planejamento, levando à realização de contrato com parâmetros deficientes (em especial quanto à execução do objeto e à gestão contratual), com consequentes dificuldade (e até impossibilidade) de obter o objeto do contrato e fazer com que o contratado cumpra as obrigações contratuais e legais.
Especificações do objeto indevidamente restritivas, levando ao direcionamento a fornecedor único ou a grupo limitado de fornecedores, com consequente ilegalidade por burla ao processo licitatório e potencial dano ao erário.
Contratação direta sem exigência de requisitos de habilitação mínimos necessários e/ou garantias contratuais que assegurem a capacidade operacional do contratado, levando à contratação de fornecedor que não possui condições de executar o contrato, com consequentes inexecução total ou parcial do ajuste ou recebimento de objeto inservível ou inadequado para o atendimento da necessidade da Administração.
Contratação direta com pesquisa de preço realizada utilizando apenas a consulta a potenciais contratados e/ou sem a divulgação prevista no art. 75, § 3º, da Lei 14.133/2021, levando à demora na obtenção de cotações, ao recebimento de baixo número de cotações de preços e à impossibilidade de outros possíveis interessados participarem (ante o desconhecimento), com consequentes atrasos e aumento do custo da contratação.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2023, p. 239; Tribunal de Contas da União, 2014, itens “Seleção do Fornecedor” e “Gestão do contrato”; elaboração própria.

Quadro 304 – Modelos

AssuntoModelo disponibilizados por OGS ou por órgãos de controleOGS
Modelos e diretrizes para a contratação diretaModelos da Lei 14.133/21 (Advocacia-Geral da União; Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em Serviços Públicos, 2023)
Vídeo explicativo		AGU, MGI
Listas de verificação (Advocacia-Geral da União, 2023)AGU

Fonte: Elaboração própria.

[1] CF/1988, art. 37, inciso XXI.

[2] Lei 14.133/2021, art. 72.

[3] Lei 14.133/2021, art. 72 c/c art. 18; IN – Seges/ME 67/2021, art. 6º.

[4] Acórdãos 1.379/2007, item 9.5; 837/2008, item 9.2.2; e 2.380/2013, Voto, parágrafos 7-9; todos do Plenário do TCU; 4.013/2008, item 1.6.1; 5.262/2008, item 9.6.3; e 3.506/2009, item 1.5.1.7; todos da Primeira Câmara.

[5] Lei 14.133/2021, art. 23, § 4º.

[6] Lei 14.133/2021, art. 105.

[7] Lei 14.133/2021, arts. 105, 106, inciso II e 150; LC 101/2000, art. 15, art. 16, inciso II, e § 4º, inciso I, art. 37, inciso IV.

[8] Decreto 10.947/2022, art. 7º.

[9] Lei 14.133/2021, art. 70, inciso III.

[10] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[11] Valores atualizados anualmente pelo Poder Executivo federal (Lei 14.133/2021, art. 182), vide Decreto 11.871/2023, Anexo.

[12] CF/1988, art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único; Lei 9.012/1995, art. 2º; Lei 8.036/1990, art. 27.

[13] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I. Embora a Lei 14.133/2021 só se reporte a “documento de formalização de demanda” (arts. 12, inciso VII, e 72, inciso I), vale mencionar a interpretação dada pelo CJF, na Portaria – CJF 232/2023. O referido normativo estabelece uma distinção entre “documento de formalização de demanda” (DFD), o qual fundamenta o Plano de Contratações Anual, e “documento de oficialização da demanda” (DOD), o qual inicia a contratação no respectivo exercício financeiro (art. 2º, incisos IV e V, da referida portaria). É a interpretação do CJF no sentido de que o DFD a que se refere o art. 72, inciso I, da Lei 14.133/2021 não é o mesmo DFD atrelado ao Plano de Contratações Anual. Aquele estaria então mais correlacionado à definição de DOD constante da portaria do CJF.

[14] Decreto 10.947/2022, art. 7º.

[15] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I.

[16] IN – Seges/ME 58/2022 art. 14, incisos I e II.

[17] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso X c/c art. 72, inciso I.

[18] Lei 14.133/2021, art. 18, § 3º.

[19] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXIII, e art. 46, § 2º.

[20] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso III, c/c art. 53, § 4º.

[21] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso X.

[22] Lei 14.133/2021, art. 53, § 5º.

[23] Orientação Normativa – AGU 69/2021.

[24] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso VIII.

[25] Lei 14.133/2021, art. 174, incisos I e § 2º, incisos III e V c/c art. 175 e art. 72, parágrafo único.

[26] Erro grosseiro: aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. (Decreto 9.830/2019, art. 12, § 1º).