5.10.1.2. Artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública (inciso II)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso II, da Lei 14.133/2021, para a contratação de profissional do setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Nessa hipótese, a competição torna-se inviável pela dificuldade ou impossibilidade de estabelecimento de comparação objetiva entre os profissionais passíveis de serem contratados. Saliente-se que a inexigibilidade só é aplicável para contratar artistas singulares, consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A contratação do artista deve ser realizada diretamente com o profissional ou por meio de empresário exclusivo, definido pela Lei como:

Art. 74 […]

§ 2º […] a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. (Grifo nosso)

De acordo com a Lei, a representação do empresário não pode ser limitada a um evento ou local específico, nem ao âmbito municipal. É exigido que a representação seja permanente e contínua, em âmbito nacional ou estadual.

Além disso, é necessário que a divulgação dos gastos com a contratação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) seja clara e detalhada. Os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas devem ser identificados[1].

Quadro 308 – Referências normativas para inexigibilidade para contratação de artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. […] § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. […] Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: […] II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; […] § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. […] Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: […] § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.
Decreto 10.947/2022	Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas: I – as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e […]
IN – Seges/ME 81/2022	Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022. § 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. […] Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
IN – Seges/ME 65/2021	Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: […] Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. § 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. § 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido. § 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.
Orientação Normativa – AGU 17/2011	A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 309 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 3991/2023-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de profissional do setor artístico por meio de empresário exclusivo, a apresentação de autorização, atesto ou carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Para tanto, é necessária a apresentação do contrato de representação exclusiva do artista consagrado com o empresário contratado, […].
Acórdão 1341/2022-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito ao dia e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, aplicação de multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara	1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: […] 1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado; 1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).
Acórdão 5180/2020-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Acórdão 3322/2019-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Não ofende o art. 1º, caput, da Lei 10.520/2002 a realização de pregão com vistas à contratação de empresa intermediária de artistas e bandas de renome local ou regional, pois o objeto é passível de atendimento por qualquer pessoa jurídica que consiga mobilizar os profissionais do setor artístico atuantes nas referidas bases geográficas e não há incompatibilidade entre apresentações musicais e o conceito de serviço comum.
Acórdão 936/2019-TCU-Plenário	9.5. dar ciência ao Ministério do Turismo, no que tange ao uso de recursos públicos de novos convênios para contratação de produtoras e artistas com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, do disposto nos itens a seguir, para que seja considerado na formalização e exame das respectivas prestações de contas: […] 9.5.3. os documentos mencionados no subitem 9.5.1, associados a notas fiscais emitidas pelas intermediárias, se desacompanhados de documentos comprobatórios dos valores cobrados pelos artistas, a título de cachê, e o seu efetivo recebimento, emitidos pelos próprios artistas ou por seus representantes exclusivos, não se prestam a elidir eventual débito na aplicação de recursos federais; [Voto] Bem verdade que raras vezes artistas se apresentam em eventos gratuitamente e, provavelmente, o débito correspondente à totalidade do valor destinado a cachês supera o dano ao Erário decorrente do superfaturamento. Porém, ao contratar shows artísticos por inexigibilidade de licitação, junto a produtoras, desacompanhados de documentos que demonstrem os valores efetivamente recebidos pelos artistas, o gestor municipal escamoteia o real valor dos cachês pagos, infringindo o dever constitucional de fazer prova inequívoca da boa e regular aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados, cabendo-lhe suportar integralmente o ônus decorrente de sua conduta ilícita.
Acórdão 12148/2018-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Para fins de verificação da representação legal do artista contratado mediante inexigibilidade de licitação, a comprovação da validade e da autenticidade da carta de exclusividade, do contrato de exclusividade ou do instrumento de procuração não registrados em cartório pode-se dar a partir de informações obtidas em pesquisas realizadas em bases de dados públicas ou privadas, ou junto aos signatários do convênio, entre outros meios possíveis.
Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário	[Enunciado] A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.
Acórdão 351/2015-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] Na contratação direta de artistas consagrados, com base na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. O contrato de exclusividade difere da autorização que assegura exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, a qual não se presta a fundamentar a inexigibilidade.
Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário	[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/93).
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. No campo de busca, faça busca pelo seguinte termo: artista. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área “licitação”, o tema: “inexigibilidade de licitação” e o subtema “artista consagrado”. Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área “responsabilidade”, o tema: “licitação” e o subtema “contratação direta”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 310 – Riscos relacionados

Riscos

Dificuldade de contratar o artista diretamente, levando a Administração a contratar, por inexigibilidade de licitação, empresário não exclusivo para intermediar a contratação do artista, com consequente pagamento de valor mais oneroso aos cofres públicos e ilegalidade por descumprimento do art. 74, § 2º, da Lei 14.133/2021.

Ma-fé ou falta de capacidade técnica da equipe de licitações, levando à contratação direta por inexigibilidade de artista ou grupo musical não consagrado pela mídia ou pela opinião pública, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais onerosa aos cofres públicos.

Deficiência na pesquisa de preços ou na comprovação do preço contratado, levando à contratação, por inexigibilidade de licitação, de artista ou grupo musical, por preço acima do razoável, cujos potenciais benefícios não justificam os custos da contratação, com consequente contratação excessivamente onerosa aos cofres públicos.

Fonte: Elaboração própria.

[1] Lei 14.133/2021, art. 94, § 2º.