5.10.1.1. Fornecedor exclusivo (inciso I)

Trata-se de hipótese de inexigibilidade prevista no art. 74, inciso I, da Lei 14.133/2021 para aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.

Observa-se que a hipótese de inexigibilidade de licitação se aplica à aquisição de bens e à prestação de serviços. Não se aplica, portanto, a obras. De todo modo, demonstrada a inviabilidade de competição, a contratação por inexigibilidade pode ser aplicável a qualquer objeto, com fundamento no caput do art. 74.

A competição será inviável porque só há um fornecedor, empresa ou representante comercial para esse objeto no país (exclusividade absoluta) ou, a depender das circunstâncias do caso concreto, na praça de comércio de atuação do representante (exclusividade relativa ou geográfica)[1].

Importante mencionar que o art. 40, § 3º, inciso III, da Lei 14.133/2021 prevê que a exclusividade de fornecedor pode decorrer de processo de padronização, previsto nos art. 43 e 47, inciso I, da referida Lei.

Em qualquer caso, as características do objeto devem ser imprescindíveis ao atendimento da necessidade da Administração. Portanto, requisitos excessivos e desnecessários, como a preferência por uma marca específica, são proibidos[2]. A indicação de marca só é permitida quando comprovada a sua necessidade por razões técnicas, formalmente justificadas, nas hipóteses estabelecidas pelo art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021.

Além disso, a inviabilidade de competição deve ser demonstrada mediante:

Art. 74 […]

§ 1º […] atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; (Grifo nosso)

Cabe ressaltar que a inviabilidade de competição pode ser demonstrada por qualquer documento, desde que idôneo e capaz de comprovar a exclusividade. Assim, é importante que a Administração verifique cuidadosamente a veracidade da documentação apresentada e, se necessário, realize diligências e instrua o processo com outros documentos adicionais que corroborem a informação[3].

Quadro 305 – Referências normativas para inexigibilidade para contratação de objeto de fornecedor exclusivo

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. […] § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. […] Art. 40 […] § 3º […]III – o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo. […] Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; […] § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
Decreto 10.947/2022	Art. 6º Até a primeira quinzena de maio de cada exercício, os órgãos e as entidades elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas: I – as contratações diretas, nas hipóteses previstas nos art. 74 e art. 75 da Lei nº 14. 133, de 2021; e […]
IN – Seges/ME 81/2022	Art. 6º O TR, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, se elaborados, definirá o objeto para atendimento da necessidade, a ser enviado para o setor de contratações no prazo definido no calendário de contratação de que trata o inciso III do art. 11 do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022. § 1 º Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10. […] Art. 12. O TR deverá ser divulgado na mesma data de divulgação do edital ou do aviso de contratação direta no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, como anexo, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
IN – Seges/ME 65/2021	Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não: […] Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º. § 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futuro contratado, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. § 2º Excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido. § 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.
Orientação Normativa – AGU 17/2011	A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 306 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Súmula – TCU 255	Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.
Acórdão 11460/2021-TCU-Primeira Câmara	1.8.1. dar ciência ao [omissis] de que: […] 1.8.1.3. nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SED/ME 73/2000, os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado; 1.8.1.4. a justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar (acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário).
Acórdão 6875/2021-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.
Acórdão 2950/2020-TCU-Plenário	[Enunciado] É irregular a contratação de empresa detentora da patente de determinado medicamento por inexigibilidade de licitação caso haja outras empresas por ela autorizadas à comercialização do produto, pois evidente a viabilidade de competição.
Acórdão 4984/2018-TCU-Primeira Câmara	[Enunciado] Ainda que afastada a existência de sobrepreço ou superfaturamento, a falta de pesquisa de mercado no âmbito do processo de contratação direta representa irregularidade grave, por descumprimento ao art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, sendo suficiente para a aplicação de multa pelo TCU.
Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário	[Enunciado] A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.
Acórdão 555/2016-TCU-Plenário	[Enunciado] O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.
Acórdão 3289/2014-TCU-Plenário	[Enunciado] É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/93).
Acórdão 3412/2012-TCU-Primeira Câmara	[Voto] A rigor, como meio de prova a demonstrar a inviabilidade de competição, o art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 contenta-se em exigir atestado fornecido por Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou entidades equivalentes que assegure a condição de exclusividade do fornecedor ou do prestador de serviço: […] No entanto, à vista das limitações desses documentos em afirmar a veracidade dos fatos declarados, cuja falibilidade tem sido reiteradamente confirmado em casos concretos, a jurisprudência desta Corte de Contas e a doutrina têm defendido a necessidade de o gestor ir além dos atestados de exclusividade para verificar se, de fato, existe a inviabilidade de competição para fins de declaração de inexigibilidade de licitação, […]
Acórdão 2005/2012-TCU-Plenário	[Voto] 27. Uma vez que foram estabelecidas especificações mínimas a serem atendidas pelos equipamentos ofertados pelos licitantes, não há possibilidade de aceitação de equipamentos similares, mas tão somente de equipamentos cujas especificações técnicas sejam iguais ou superiores às mínimas. A aceitação de similares implicaria na estipulação de critérios de aceitabilidade outros, afetos a itens de desempenho, mais gerais do que os critérios baseados em inúmeros e detalhados requisitos técnicos mínimos. 28. E tendo em vista que o equipamento deve atender a todas as especificações mínimas para que a proposta do licitante seja admitida e que essas especificações correspondem a especificações literais da marca [omissis], seria muito pouco provável que existisse no mercado equipamentos de outras marcas cujo conjunto completo de especificações técnicas seja igual ou superior ao da referida marca. Haveria que se esperar, como de fato ocorreu, ampla predominância de licitantes vendedores da marca [omissis]. E foi o que aconteceu, como apontou a unidade técnica: […] 39. Em resumo, não foram apresentados argumentos consistentes para justificar o estabelecimento de especificações mínimas literalmente iguais às de impressoras da marca [omissis] como sendo as que melhor atendem às necessidades do órgão licitante e o estabelecimento de especificações mínimas da forma como foi feito praticamente eliminou a competição e direcionou o certame para aquisição de equipamentos daquela marca.
Acórdão 2316/2010-TCU-Segunda Câmara	1.6. alerta ao [omissis] quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: […] 1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação – Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional – Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);
Acórdão 1975/2010-TCU-Plenário	[Voto] Por fim, ressalto que farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera suficiente, na hipótese de ofensa ao disposto no art. 25, inc. I, do Estatuto das Licitações e considerando circunstâncias específicas de cada processo, que seja determinado ao órgão ou entidade que se abstenha de indicar a preferência de marca e que comprove cabalmente a inviabilidade de competição em função de o objeto pretendido só poder ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Acórdãos 116/2008 e 2.099/2008 ambos da 1ª Câmara e 3.645/2008, 5.053/2008 e 2.809/2008 da 2ª Câmara, entre muitos outros).
Acórdão 1796/2007-TCU-Plenário	9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Na pesquisa por árvore de classificação, selecione a área “licitação”, o tema: “inexigibilidade de licitação”, subtema “fornecedor exclusivo”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 307 – Riscos relacionados

Riscos

Deficiência no levantamento de mercado ou exigência de requisitos de contratação supérfluos, levando à conclusão equivocada acerca da inviabilidade de competição e à decisão pela contratação direta, com consequente ilegalidade por afastamento indevido da licitação e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).

Sobrecarga de trabalho na área de licitações ou falta de experiencia e capacidade técnica da equipe, levando à aceitação de atestados de exclusividade inverídicos, com consequente contratação direta por inexigibilidade de objeto cujo fornecedor não é exclusivo.

Fonte: Elaboração própria.

[1] Gasparini, 1995, p. 318 e 323, apud relatório do Acórdão 10935/2011-TCU-Segunda Câmara, parágrafo 4.8.

[2] Lei 14.133/2021, art. 74, § 1º.

[3] Súmula – TCU 255.