4.5.2.4. Participação de microempresas e de empresas de pequeno porte

O enquadramento como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) é definido pela LC 123/2006, em razão da receita anual bruta auferida pela entidade, considerando o “produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia”. O limite de receita para ser considerada microempresa é de R$ 360.000,00; para empresa de pequeno porte é de R$ 4.800.000,00[1].

Se, no ano-calendário, a EPP exceder em até 20% o limite de receita bruta anual de R$ 4.800.000,00, ela será excluída do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006 no ano-calendário subsequente à ocorrência do excesso. Caso o excesso ultrapasse 20% do limite previsto, a EPP perderá os benefícios no mês subsequente à ocorrência do excesso[2].

É importante mencionar que, para fins de tratamento diferenciado nas contratações públicas, os agricultores familiares, os produtores rurais pessoas físicas, os microempreendedores individuais (MEI) e as sociedades cooperativas são equiparados a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP)[3].

O art. 4º da Lei 14.133/2021 preservou o tratamento favorecido e diferenciado para as ME/EPP nas licitações públicas (disciplinado nos arts. 42 a 49 da LC 123/2006[4]), a ser aplicado independentemente de previsão no edital de licitação[5]. Os benefícios previstos são os seguintes:

1. possibilidade de apresentar a documentação exigida para efeito de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista mesmo que possua restrições[6]. Havendo alguma restrição, será assegurado o prazo de cinco dias úteis (prorrogável por igual período) para a regularização, a contar do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, ou seja, ainda no curso da licitação[7]. Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento[8], a empresa deverá apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade trabalhista, mesmo que tenha restrições;
2. empate ficto (fictício)[9]. Se a proposta da MPE ou EPP for igual ou até 10% (5% no caso de pregão) superior à proposta mais bem classificada (de empresa não enquadrada com ME ou EPP), ela poderá apresentar proposta de preço inferior àquela até então vencedora do certame, situação em que o objeto será adjudicado em seu favor. Cabe mencionar que o Decreto 8.538/2015 prevê a possibilidade de empate ficto para ME/EPP sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido[10].
   • se optar por não oferecer a proposta de menor valor ou se, por outro motivo, não for contratada, as ME/EPP remanescentes que também tiverem apresentado propostas dentro do intervalo de valores para o empate ficto serão convocadas, na ordem de classificação, para que exerçam o mesmo direito. No caso de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se encontrem em situação de empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta[11];
   • quando adotado o critério de julgamento por técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à ME/EPP melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior[12];
   • quando, no processo de licitação, for estabelecida margem de preferência em relação a produto estrangeiro, o empate ficto será aplicado exclusivamente entre as propostas que se enquadrem na margem de preferência[13]; e
   • nas contratações de bens e serviços de informática e automação, as ME/EPP que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto 7.174/2010 terão prioridade em relação às médias e às grandes empresas[14].
3. exclusividade de participação em licitações de itens, lotes ou grupos de licitação[15] com valor estimado de até R$ 80.000,00[16].
   • para contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato para determinar a exclusividade[17];
   • é importante observar que o item, lote ou grupo destinado a licitação exclusiva pressupõe um objeto de contratação autônomo, que será adjudicado a um único licitante[18]. Ademais, a decisão acerca do parcelamento da contratação deve ser pautada na viabilidade técnica e na vantajosidade econômica para a Administração, não se justificando apenas para o benefício das ME/EPP[19].
4. subcontratação de ME/EPP em aquisições de obras e serviços[20], quando o licitante vencedor não for ME/EPP ou consórcio composto total ou parcialmente[21] por ME/EPP;
   • é vedada a subcontratação[22]: completa ou da parcela principal da contratação; das parcelas de maior relevância técnica; de ME/EPP que esteja participando da licitação; de ME/EPP que tenha um ou mais sócios em comum com a empresa contratante; para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios;
   • o edital deverá esclarecer as hipóteses em que a subcontratação não é aplicável[23] e não poderá exigir a subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas;
   • se houver a possibilidade da subcontratação, o edital deve determinar a sua realização em favor de ME/EPP[24]:
     • os percentuais mínimo e máximo que poderão ser subcontratados (vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação);
     • a obrigatoriedade de que os licitantes indiquem e qualifiquem as ME/EPP a serem subcontratadas, com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
     • a exigência de comprovação de regularidade fiscal das subcontratadas (na habilitação e ao longo do contrato);
     • o compromisso da empresa contratada de substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e
     • a responsabilidade da empresa pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação;  
5. reserva de cotas de no máximo 25% do objeto em licitações para aquisição de bens (não se aplica a obras e serviços) de natureza divisível[25].
   • aplica-se a bens[26] com valor estimado maior que R$80.000,00[27], e  não impede a contratação de ME/EPP na totalidade do objeto[28];
   • o edital deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal;
   • se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço[29];
   • nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o edital deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente[30].

O tratamento diferenciado para as ME/EPP não poderá ser invocado nas hipóteses relacionadas a seguir. Nesses casos, a ME/EPP participará do certame em igualdade de condições com os demais licitantes:

1. quando a ME/EPP estiver enquadrada nas condições definidas no art. 3º, § 4, da LC 123/2006;
2. nas contratações cujo valor estimado supere a receita bruta anual máxima admitida para enquadramento como EPP[31]. Ou seja, o tratamento diferenciado só será aplicado em licitações com valor estimado de até R$ 4.800.000,00;
3. quando, no ano-calendário de realização da licitação, a ME/EPP tenha celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta anual máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte[32]. Portanto, a ME/EPP só poderá usufruir do tratamento diferenciado se a soma dos valores de seus contratos celebrados com a Administração Pública no ano-calendário da licitação não ultrapassar R$ 4.800.000,00. A Administração deve exigir do licitante uma declaração de observância desse limite para aplicar o regime diferenciado[33]. Também é prudente consultar o PNCP para verificar se os contratos celebrados pela empresa não extrapolam esse valor.

Nas contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites mencionados nos itens “b” a “d” acima[34].

Os benefícios da subcontratação, da licitação exclusiva e das cotas de 25% também serão inaplicáveis quando[35]:

1. não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no edital. Há jurisprudência do TCU[36] que interpreta o art. 49, inciso II, da LC 123/2006 no sentido de exigir a efetiva participação dos três fornecedores no certame, não bastando que essas ME/EPP apenas existam na localidade ou região;
2. não for vantajoso para a Administração Pública. O Decreto 8.538/2015 firma como desvantajosa a contratação com valor superior ao de referência, ou cuja natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios[37];
3. representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; e
4. a licitação se enquadrar nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, exceto nas dispensas em razão do valor (hipótese prevista nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021), de até R$ 80.000,00. Nesses casos, poderá ser dada preferência de contratação a microempresas e empresas de pequeno porte[38], desde que seja demonstrada a vantajosidade dessa contratação para a administração pública e que não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Além disso, devem ser atendidas as condições relativas à contratação direta, tais como a apresentação da justificativa para a escolha do contratado e os critérios utilizados para a essa escolha[39].

Importante alertar que a omissão de informações ou declaração falsa acarretará a inabilitação da ME/EPP e ensejará, por fraude à licitação, a declaração de inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na APF, ou ainda nos estados, Distrito Federal e municípios, caso envolvam recursos da União[40].

A Administração deve solicitar à empresa declaração de enquadramento nas condições de ME/EPP, bem como realizar diligências para confirmar a referida condição declarada.

O edital deve informar se as ME/EPP poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional (Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), previsto nos arts. 12 e 13 da LC 123/2006. Os impedimentos estão listados no art. 17 da Lei, que incluem a prestação de serviços contínuos que configurem cessão ou locação de mão de obra (inciso XII), com exceção dos serviços de vigilância, limpeza ou conservação[41].

A ME/EPP optante pelo Simples Nacional não poderá ser impedida de participar da licitação, mas não deverá utilizar, em sua proposta de preços, o benefício do regime tributário diferenciado e, se for declarada vencedora do certame, deverá solicitar a exclusão do regime[42].

Quadro 194 – Referências normativas para a participação de ME/EPP

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Normativos	Dispositivos
CF/1988	Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Lei 14.133/2021	Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação. § 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo. […] Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; […]
LC 123/2006	Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)      Produção de efeito (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] Art. 43.  As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. […] § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)      Produção de efeito […] Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (Vide Lei nº 14.133, de 2021 § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Art. 46.  A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.  (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.               (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:         (Vide Lei nº 14.133, de 2021 […] II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; […] IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Decreto 8.538/2015	Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual – MEI e sociedades cooperativas, nos termos do disposto neste Decreto, com objetivo de: (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020) […] I – promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito local e regional; II – ampliar a eficiência das políticas públicas; e III – incentivar a inovação tecnológica. […] Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. […] § 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput , será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. […] Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. […] Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando: […] Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. […] Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º: I – será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e […] Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando: I – não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; II – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente; III – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou IV – o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º. Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando: I – resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou II – a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios. Art. 11. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.
IN – Seges/ME 96/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] DA FASE DE HABILITAÇÃO Art. 46 […] §10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. (Grifo nosso)
IN – Seges/ME 73/2022	Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] DA FASE DE HABILITAÇÃO Art. 39 […] §10. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015. (Grifo nosso)
IN – Seges/MP 5/2017	3. Das condições de participação no processo licitatório: […] 4. Deverá constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade do licitante apresentar as seguintes declarações: 4.1. Declaração de Microempresa, Empresa de Pequeno Porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006; 5. Da participação de Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e Equivalentes: 5.1. O ato convocatório deverá prever expressamente os dispositivos relativos ao tratamento diferenciado e favorecido, bem como os critérios de desempate e preferência de contratação, previstos na Lei Complementar nº 123, de 2006, e no Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, quando aplicáveis; 5.2. O ato convocatório disporá ainda que a licitante, Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, que venha a ser contratada para a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples Nacional, salvo as exceções previstas no § 5º-C do art. 18 da LC no 123, de 2006; 5.3. Para efeito de comprovação do disposto no subitem 5.2. acima, o contratado deverá apresentar cópia do ofício enviado à Receita Federal do Brasil, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação.
IN – Seges/ME 67/2021	Art. 8º O fornecedor interessado, após a divulgação do aviso de contratação direta, encaminhará, exclusivamente por meio do Sistema de Dispensa Eletrônica, a proposta com a descrição do objeto ofertado, a marca do produto, quando for o caso, e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura do procedimento, devendo, ainda, declarar, em campo próprio do sistema, as seguintes informações: […] II – o enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando couber;
Enunciado – CJF 46/2023	Os profissionais organizados em cooperativa poderão participar das contratações diretas, de acordo com os princípios da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e do desenvolvimento nacional sustentável, desde que cumpridos os requisitos previstos nos incisos do art. 16 da Lei n. 14.133/2021.
Enunciado – CJF 47/2023	Diante das limitações do Portal de Compras (Comprasnet), nas contratações com vigência inicial plurianual, em que o valor anual da contratação para cada grupo/item seja inferior ao disposto no art. 6º do Decreto n. 8.538/2015 (R$ 80.000,00 atualmente), mas que o valor plurianual seja superior ao limite para participação exclusiva de ME/EPP, o cadastro do grupo/item no portal de compras pode ser realizado com quantitativos e valores estimados para a contratação anual. Posteriormente, durante a realização da sessão pública do Pregão, a proposta final, ajustada pelo licitante, deverá conter os quantitativos e valores estimados para a vigência total prevista no Termo de Referência. Assim, deverá ser emitido um aviso no edital e no portal de compras de que a proposta ajustada deve prever a vigência plurianual.
Orientação Normativa-AGU 47/2014	Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do decreto nº 6.204, de 2007.
Orientação Normativa-AGU 10/2009	[…] Nas licitações exclusivas para microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) refere-se ao período de um ano, observada a respectiva proporcionalidade em casos de períodos distintos.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 195 – Jurisprudência do TCU

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Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 1004/2024-TCU-Plenário	1.6.1. realizar a oitiva do [omissis], com amparo no artigo 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se pronuncie quanto aos seguintes pontos relativos ao Pregão Eletrônico 36/2023: a) ausência de diligência perante o vencedor para se certificar de que o faturamento global das empresas que o [omissis] figura como sócio atende o que dispõe o § 4º do art. 3º da LC 123/2006; b) medidas adotadas para apurar a veracidade das informações apresentadas e para a aplicação das penalidades previstas em lei, considerando que a mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e que o art. 155, inciso VII da Lei 14.133/2021 estabelece que o licitante ou o contratado será responsabilizado pela apresentação de declaração ou documentação falsa;
Acórdão 718/2024-TCU-Plenário	c) dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade e/ou falha identificada no Pregão Eletrônico 4/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: […] c.2) realização de certame exclusivo às microempresas ou empresas de pequeno porte sem demonstrar a existência de ao menos três fornecedores competitivos enquadrados nessas categorias, sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, em afronta ao previsto no art. 48, inc. I, c/c o art. 49, inc. II, da Lei Complementar 123/2006, e art. 6º c/c o art. 10, inciso I, do Decreto 8.538/2015;
Acórdão 1488/2022-TCU-Plenário	[Enunciado] A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto.
Acórdão 930/2022-TCU-Plenário	[Enunciado] Constitui fraude à licitação, ensejando a declaração de inidoneidade do fraudador, a mera participação em certames licitatórios de pessoa jurídica autodeclarada como microempresa ou empresa de pequeno porte, visando os benefícios concedidos pela LC 123/2006, cujo sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada, fato que contraria o art. 3º, § 4º, inciso IV, dessa Lei, bem como sua finalidade.
Acórdão 623/2021-TCU-Plenário	[Enunciado] Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006.
Acórdão 250/2021-TCU-Plenário	9.3. dar ciência ao [omissis] quanto à necessidade de evitar a ocorrência das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 6/2018 e, especialmente, das seguintes falhas: 9.3.1 omissão quanto à realização de pesquisa nos portais de transparência de entes governamentais, mesmo após a ciência das informações contidas nos recursos administrativos interpostos contra o resultado do certame, com vistas a identificar possível fruição indevida do direito de preferência previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006; […] 9.4. declarar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [omissis] para participar, por 6 (seis) meses, de licitações na Administração Pública Federal, ou ainda nos estados, Distrito Federal e municípios, caso envolvam recursos da União;
Acórdão 6329/2020-TCU-Segunda Câmara	Considerando que o referido art. 49, II, da LC nº 123, de 2006, deve ser interpretado no sentido de exigir a efetiva participação de, no mínimo, 3 (três) fornecedores competitivos dentro do correspondente certame, não bastando aí que as ME e EPP existam na localidade ou região sem participarem do processo licitatório; Considerando que tal interpretação teria sido adotada no Voto do Acórdão 3771/2011-TCU-Primeira Câmara do TCU, sob a relatoria do Ministro-Substituto Weder de Oliveira, de modo que somente com essa efetiva participação no certame é que se poderia apurar a efetiva capacidade de a ME ou a EPP cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; Considerando que a aludida circunstância fixada pela LC nº 123, de 2006, é similar à prevista pela Lei nº 8.666, de 1993, para a licitação mediante convite, quando se exige a repetição do certame, com a chamada de novos participantes, diante do não comparecimento de, no mínimo, 3 (três) propostas válidas; Considerando que o escasso posicionamento doutrinário em sentido diverso não possuiria a natureza de norma jurídica e figuraria, assim, com o caráter meramente indicativo;
Acórdão 4023/2020-TCU-Segunda Câmara	[Enunciado] A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.
Acórdão 1011/2019-TCU-Plenário	considerando que o exame da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog, sobre a resposta à diligência dirigida ao pregoeiro da UFG, demonstrou o seguinte: […] iii) ausência de informações, no processo licitatório, acerca da efetiva verificação da existência mínima de três ME e EPP sediadas local ou regionalmente, para cumprimento do disposto no art. 49 da LC 123/2006;
Acórdão 928/2019-TCU-Plenário	9.8. recomendar à [omissis] que, havendo dúvidas sobre o enquadramento de licitantes na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realização das pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicitem das participantes a apresentação de documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e veracidade de sua declaração para qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruir dos benefícios da referida lei.
Acórdão 1819/2018-TCU-Plenário	[Enunciado] Na aplicação do tratamento diferenciado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) em licitações disposto no art. 48, inciso III, da LC 123/2006 (cota de 25% nas aquisições de bens de natureza divisível) , é possível que sejam distintos os preços praticados, para um mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que disputam as cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o preço de referência definido pela Administração, o qual deve sempre refletir os valores praticados no mercado.   [Enunciado] A aplicação da cota de 25% destinada à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte em certames para aquisição de bens de natureza divisível (art. 48, inciso III, da LC 123/2006) não está limitada à importância de oitenta mil reais, prevista no inciso I do mencionado artigo.
Acórdão 1113/2018-TCU-Plenário	[Enunciado] A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma Lei complementar.
Acórdão 280/2018-TCU-Plenário	1.7. recomendar à [omissis], nos termos do art. 6º da Resolução TCU 265/2014, com fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar o seguinte procedimento: 1.7.1. em futuros certames que se sagre vencedora empresa na condição de ME/EPP, seja utilizada a prerrogativa disposta no § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 para realização de diligências com vistas a confirmar a referida condição declarada unilateralmente pela empresa, inclusive solicitando balancetes analíticos mensais para averiguar o cumprimento do art. 3º, § 9º, da Lei Complementar 123/2006.
Acórdão 1932/2016-TCU-Plenário	[Enunciado] No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).
Acórdão 1238/2016-TCU-Plenário	[Enunciado] Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração. [Voto] 3. Manifestei-me contrária a essas irregularidades nos seguintes termos: “(…)Apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as aquisições realizadas pela Administração Pública sejam divididas em parcelas com o objetivo de permitir a participação dessas empresas. 6. É relevante destacar que o tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a Administração Pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar 123/2006. Como veremos adiante, não existe qualquer vantagem na divisão do objeto, mesmo que seja para atender aos interesses das micro e pequenas empresas. 7. Nesse sentido, apenas o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 determina que “as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.
Acórdão 1875/2015-TCU-Plenário	9.3. dar ciência deste acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentaram, ao [omissis], para que orientem suas unidades vinculadas a verificar, no Portal da Transparência do governo Federal, o real enquadramento de licitantes que se declarem microempresas ou empresas de pequeno porte, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 123/2006;
Acórdão 1173/2012-TCU-Plenário	[Enunciado] Nas licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte, para o fim do uso do benefício de desempate constante do art. 3º, § 9º, da Lei Complementar 123/2006, deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública.
Acórdão 3771/2011-Primeira Câmara	Consulta feita aos registros do sistema Comprasnet indica que, para cada item, houve a participação de, pelo menos, três fornecedores competitivos, enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente, capazes de cumprir as exigências do edital, sem que tenha sido evidenciado que daí decorresse aquisição não vantajosa para a Administração Pública.
Acórdão 3074/2011-TCU-Plenário	[Enunciado] A omissão de empresa em informar que não mais se encontra na condição de empresa de pequeno porte, associada à obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica a sua inabilitação para participar de licitação na Administração Pública Federal.
Acórdão 2957/2011-TCU-Plenário	[Enunciado] Nas licitações em que for dispensado tratamento diferenciado a microempresas e a empresas de pequeno porte previsto no art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/2006 e no art. 6º do Decreto 6.204/2007 não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante.
Pesquisa de Jurisprudência	Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU, por árvore de classificação. Selecione a área “licitação”; tema “direito de preferência”.   Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Pesquise pelo termo: empresa de pequeno porte e filtre os resultados por área “Licitação”.   Execute consulta na Jurisprudência Selecionada do TCU. Pesquise pelo termo: “pequena empresa” OR “pequeno porte”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 196 – Riscos relacionados

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Riscos

Estimativa inadequada dos valores de referência para a contratação, levando à aceitação de preços em cotas reservadas ou em objetos de licitação exclusiva para ME/EPP superiores aos valores praticados pelo mercado e a contratos superfaturados, com consequentes prejuízos ao erário.

Falha na análise de habilitação de licitante vencedor autodeclarado como ME/EPP que, por meio de declaração falsa, usufruiu, indevidamente, dos benefícios previstos na LC 123/2006, levando à adjudicação do objeto à empresa fraudulenta, com consequentes questionamento e anulação da licitação, atraso ao atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Parcelamento de objetos de natureza não divisível, com divisão em itens de valores estimados de até R$ 80.000,00 (faixa de licitação exclusiva para ME/EPP), levando a licitações desertas ou fracassadas, com consequentes atraso no atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira insuficientes para demonstrar a capacidade das ME/EPP de executarem objetos passíveis de licitação exclusiva a empresas desse tipo, levando à contratação de ME/EPP que não possui qualificação adequada para executar o objeto da licitação, com consequentes não obtenção do objeto contratado e descumprimento, pelo contratado, das obrigações contratuais.

Fonte: Elaboração própria.

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[1] LC 123/2006, art. 3º.

[2] LC 123/2006, art. 3º, inciso II c/c § 9º e § 9º-A.

[3] LC 123/2006, art. 3º-A, Lei 11.488/2007, art. 34, Decreto 8.538/2015, arts. 1º e 13.

[4] Regulamentado, na esfera federal, pelo Decreto 8.538/2015.

[5] O inciso I do art. 49 da LC 123/2006 foi revogado pela LC 147/2014.

[6] LC 123/2006, arts. 42 e 43; e Decreto 8.538/2015, art. 4º. A LC 123/2006, nos arts. 42 e 43, prevê a comprovação postergada também para a regularidade fiscal, mas a Lei 14.133/2021 tornou sem efeito esse favorecimento, no caso da inversão de fases (exame da habilitação precedendo julgamento das propostas), quando estabeleceu, no art. 63, inciso III, que os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, serão exigidos somente em momento posterior ao julgamento das propostas.

[7] LC 123/2006, art. 43, § 1º c/c Decreto 8.538/2015, art. 4º, §§ 1º a 5º.

[8] A Lei 14.133/2021, art. 63, inciso II, prevê que a apresentação dos documentos de habilitação será exigida apenas do licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento.

[9] LC 123/2006, arts. 44 e 45; Decreto 8.538/2015, art. 5º.

[10] Decreto 8.538/2015, art. 9º, inciso II.

[11] Lei 14.133/2021, art. 4º c/c LC 123/2006, art. 45, incisos II e III.

[12] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 8º.

[13] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 9º, inciso I.

[14] Decreto 8.538/2015, art. 5º, § 9º, inciso II.

[15] Objetos de licitação autônomos, com julgamento e adjudicação independentes, ainda que decorrentes de um único edital de licitação.

[16] LC 123/2006, art. 48, inciso I; e Decreto 8.538/2015, art. 6º; Orientação Normativa – AGU 47/2014.

[17] Acórdão 1932/2016-TCU-Plenário, item 9.2; e Orientação Normativa – AGU 10/2009.

[18] Decreto 8.538/2015, art. 9º, caput e inciso I.

[19] LC 123/2006, art. 49, inciso III c/c Lei 14.133/2021, art. 40, inciso V, alínea “b”, § 2º, inciso I, § 3º, art. 47, inciso II e § 1º; e Enunciado do Acórdão 1238/2016-TCU-Plenário.

[20] LC 123/2006, art. 48, inciso II; e Decreto 8.538/2015, art. 7º.

[21] Com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

[22] Decreto 8.538/2015, art. 7º, inciso I, § 2º, § 4º, e § 6º, incisos I a III.

[23] Consoante o disposto no Decreto 8.538/2015, art. 7º, § 1º.

[24] Decreto 8.538/2015, art. 7º, incisos I a V.

[25] LC 123/2006, art. 48, inciso III; e Decreto 8.538/2015, art. 8º.

[26] Seja item, grupo ou global, o objeto seria dividido em cota principal (ampla competição) e cota reservada (exclusiva para ME/EPP).

[27] Pois até esse valor a licitação já seria exclusiva para ME/EPP (LC 123/2006, art. 48, inciso I; e Decreto 8.538/2015, art. 6º).

[28] Decreto 8.538/2015, art. 8º, §1º.

[29] Decreto 8.538/2015, art. 8º, §§ 2º e 3º.

[30] Decreto 8.538/2015, art. 8º, § 4º.

[31] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 1º, incisos I e II, e § 3º; e LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[32] Lei 14.133/2021, art. 4º, §§ 2º e 3º, c/c LC 123/2006, art. 3º, inciso II.

[33] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 2º; e Decreto 8.538/2015, art. 13, § 2º.

[34] Lei 14.133/2021, art. 4º, § 3º.

[35] LC 123/2006, art. 49; e Decreto 8.538/2015, art. 10.

[36] Acórdão 6329/2020 – TCU – Segunda Câmara e Voto do Acórdão 3771/2011-TCU-Primeira Câmara.

[37] Decreto 8.538/2015, art. 10, parágrafo único.

[38] LC 123/2006, art. 49, incisos I a IV c/c Lei 14.133/2021, art. 75, incisos I e II, e art. 189; e Decreto 8.538/2015, art. 10, incisos I a IV.

[39] Lei 14.133/2021, art. 72 c/c art. 18; IN – Seges/ME 67/2021, art. 6º.

[40] Lei 14.133/2021, art. 156, inciso III; Lei 8.443/1992, art. 46; e enunciados de jurisprudência dos Acórdãos 1488/2022, 930/2022, 1761/2021, 68/2021, 250/2021, 2891/2019, 2549/2019, 61/2019, 1677/2018, 1702/2017, 568/2017, 2992/2016, 1519/2016, 1607/2013, 1552/2013, 1399/2013, 3074/2011, todos do Plenário do TCU.

[41] LC 123/2006, art. 18, § 5º- C, inciso VI, c/c § 5º- H.

[42] LC 123/2006, art. 31, inciso II, c/c enunciados dos Acórdãos 1113/2018, 341/2012, 1627/2011, 797/2011 e 2798/2010, todos do Plenário do TCU e Acórdão 4023/2020-TCU-Segunda Câmara.