4.5.2.3. Participação de cooperativas

As cooperativas são sociedades criadas e incentivadas pela Constituição Federal de 1988[1]. Elas são sociedades formadas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Possuem forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, e não estão sujeitas à falência. As cooperativas são constituídas para prestar serviços aos associados[2].

A Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) explica que[3]:

A razão de existir delas está na busca pelos interesses de seus associados, por isso os contratos firmados com terceiros têm como principal finalidade atender às necessidades de seus associados, em melhores condições do que aquelas que eles atingiriam atuando individualmente. […]

São sociedades formadas pela união e pelo vínculo de confiança entre pessoas, em um trabalho feito por todos e para todos. Isso quer dizer que aqui as decisões não são tomadas por um conselho fechado, mas necessariamente apresentadas em Assembleia Geral, onde cada cooperado tem direito a voto, de forma igualitária.

Isso porque as cooperativas são autogestionárias. Significa dizer que os seus órgãos de administração e fiscalização também são compostos por cooperados, abrindo espaço para uma gestão democrática e autônoma da sociedade.

Por fim, nas cooperativas os resultados financeiros não têm natureza de lucro. […]. A relação econômica entre a cooperativa e os seus cooperados tem como objetivo final a geração de renda. Por isso, dizemos que as cooperativas, ainda que não tenham fins lucrativos, são sociedades com fins essencialmente econômicos.

A constituição e o funcionamento das cooperativas em geral estão disciplinados pela Lei 5.764/1971. Elas podem atuar no ramo agropecuário, de consumo, de crédito, de infraestrutura, de trabalho, produção de bens e serviços, de saúde e de transporte[4] (Figura 12).

Figura 12 – Ramos de atuação das cooperativas

Fonte: OCB, 2019, p. 5.

A Lei 14.133/2021 estabeleceu que os profissionais organizados em cooperativa podem participar de licitações públicas[5], desde que cumpram as seguintes condições[6]:

a constituição e o funcionamento da cooperativa observem a legislação aplicável;
a cooperativa demonstre que atua em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas;
o objeto da licitação seja passível de execução por qualquer dos cooperados que possuírem qualificação equivalente; e
o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas de trabalho, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Em caso de não atendimento de quaisquer dessas condições, a cooperativa deverá ser inabilitada ao processo licitatório, sem prejuízo das sanções porventura aplicáveis.

Especificamente no que tange às cooperativas de trabalho, essas são constituídas por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão[7]. São reguladas por lei específica, a Lei 12.690/2012, e podem adotar como objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. São classificadas em dois tipos:

Art. 4º […]

I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. (Grifo nosso)

A Lei 12.690/2012 estabelece que as cooperativas de trabalho não podem ser impedidas de participar de licitações públicas que envolvam serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social[8].

No entanto, para evitar fraudes e burlas à legislação trabalhista, a mesma Lei proíbe expressamente que as cooperativas atuem como intermediadoras de mão de obra subordinada[9]. Essa hipótese será presumida quando a coordenação dos serviços prestados fora do estabelecimento da cooperativa não cumprir o disposto no art. 7º, § 6º, da Lei[10]:

Art. 7º [….]

§ 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

Além disso, a referida Lei impôs condições para garantir a autonomia e a autogestão dessas cooperativas, como as previstas nos arts. 2º e 11:

Art. 2º […]

§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.

§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da Lei. […]

Art. 11. Além da realização da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária para deliberar nos termos dos e sobre os assuntos previstos na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e no Estatuto Social, a Cooperativa de Trabalho deverá realizar anualmente, no mínimo, mais uma Assembleia Geral Especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho.

§ 1º O destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos será decidido em Assembleia Geral Ordinária.

§ 2º As Cooperativas de Trabalho deverão estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia Geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas. […]

A IN – Seges/MP 5/2017, aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, orienta que[11]:

a contratação de sociedades cooperativas somente ocorra quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados;
na contratação de cooperativa, a Administração verifique os atos constitutivos, analisando a regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude;
não seja admitida a contratação de cooperativa cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado;
seja exigida a execução do serviço obrigatoriamente pelos cooperados, sem qualquer intermediação ou subcontratação; e
seja solicitado à cooperativa um modelo de gestão operacional para execução do serviço de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição.

A referida IN também estabelece requisitos de habilitação específicos para as cooperativas[12] (vide Quadro 191).

Como visto, a legislação em vigor permite, em regra, a participação das cooperativas nas licitações. Assim, cabe à Administração contratante, conforme as orientações dispostas nos normativos supramencionados, definir requisitos de habilitação que impeçam a contratação de cooperativas irregulares, especialmente para contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Finalmente, cabe mencionar que, se o edital permitir a participação de cooperativas, serão estendidas a elas os benefícios previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte[13] (consulte o item 4.5.2.4 deste manual), desde que as receitas brutas dessas sociedades, auferidas no ano-calendário anterior, estejam dentro do valor limite de enquadramento como empresa de pequeno porte[14].

Quadro 191 – Referências normativas para a participação de cooperativas

Normativos	Dispositivos
Lei 14.133/2021	Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; […] Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando: I – a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; II – a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; III – qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; IV – o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
Lei 12.690/2012	Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser: […] II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. […] Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir: […] § 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. […] Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. […] § 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. […] Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa.
Lei 11.488/2007	Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.
LC 123/2006	Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. […] § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito […] Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (Vide Lei nº 14.133, de 2021 § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) […] I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) […] Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 […] II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; […] IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Decreto 8.538/2015	Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual – MEI e sociedades cooperativas, nos termos do disposto neste Decreto, com objetivo de: (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020) […] § 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput , será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. […] Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. […] Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando: […] Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
IN – Seges/MP 5/2017	Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados do contratado e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. […] Art. 10. A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar: I – a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e II – que a gestão operacional do serviço seja executada de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição. § 1º Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional que contemple as diretrizes estabelecidas neste artigo, o qual servirá como condição de aceitabilidade da proposta. § 2º O serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação. Art. 11. Na contratação de sociedades cooperativas, o órgão ou entidade deverá verificar seus atos constitutivos, analisando sua regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude. […] Art. 13. Não será admitida a contratação de cooperativa ou de instituição sem fins lucrativos cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado. […] ANEXO VII-A DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO […] 3.1. Deverão ser previstas nas condições de participação no processo licitatório, dentre outras, a forma de credenciamento dos licitantes, os critérios, as proibições e a possibilidade ou não da participação de cooperativas, bem como as declarações a serem prestadas; […] 10.5. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação): a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição [omissis], respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971; b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados; c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço; d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971; e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764, de 1971; e g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa: g.1. ata de fundação; g.2. estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou; g.3. regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou; g.4. editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias; g.5. três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e g.6. ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.
Portaria – TCU 121/2023	DA CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS Art. 88. A contratação de sociedades cooperativas poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar: I – a possibilidade de ser executado em caráter coletivo e com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a administração do TCU e os cooperados; II – a possibilidade de que a gestão operacional do serviço seja compartilhada ou em rodízio; e III – a possibilidade de que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e a de preposto sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, de modo que todos venham a assumir tal atribuição. Parágrafo Único. Quando admitida a contratação de cooperativas, estas devem apresentar juntamente com a sua proposta, sob pena de desclassificação: I – modelo de gestão operacional adequado ao disposto neste artigo e às regras estabelecidas na legislação aplicável; II – demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; e III – comprovação de que qualquer cooperado, com igual qualificação, é capaz de executar o objeto contratado, vedado à administração do TCU indicar nominalmente pessoas. Art. 89. Não deverá ser admitida a contratação de cooperativas cujo estatuto e cujos objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado. Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 192 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Acórdão 1587/2022-TCU-Plenário	9.3. determinar ao [omissis] que: 9.3.1. exija da [omissis] Cooperativa de Trabalho, se assim não o fez, a apresentação do modelo de gestão operacional em rodízio, na forma prevista no edital do Pregão Eletrônico [omissis], para que possa ser convalidado o contrato decorrente do certame ora em análise (caso não persista o atual impedimento judicial à contratação), a fim de que seja observado o disposto no art. 10, caput, e inciso II, da IN/SEGES/MP 5/2017, segundo o qual “A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar: II – (…) que a gestão operacional do serviço seja executada de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição”; 9.3.2. proceda à adequada fiscalização do contrato, com fiel e estrito cumprimento das disposições indicadas na IN/SEGES/MP 5/2017 e normas correlatas a esse tipo de contratação; […] 9.4. encaminhar esta deliberação à Comissão de Jurisprudência desta Corte, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281, à luz das considerações e fundamentos lançados nesta deliberação, somados àqueles já remetidos por ocasião do Acórdão 2463/2019-TCU-Primeira Câmara; [Declaração de voto] 17. Em vista da inovação normativa e do manifesto interesse do constituinte, considero indevida a vedação genérica às cooperativas para participação em licitações, motivada pela mera suspeita de que o serviço em questão envolve subordinação e pessoalidade. Em linha similar, conduzi o voto do Acórdão 2463/2019-TCU-1ª Câmara, em que indiquei a necessidade de revisitar a Súmula TCU 281, o que reitero nesse momento. 18. O artigo 10 da Lei 12.690/2012 autoriza a cooperativa de trabalho a adotar por objeto social “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social”. O legislador não presumiu algum tipo de serviço como necessariamente realizável mediante subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, vedando-o, por conseguinte, às cooperativas. Da mesma forma, não autorizou a regulamentação por ato infralegal de uma relação dessa natureza. 19. Ao contrário, a saída encontrada pela Lei foi impor condições à criação e funcionamento das cooperativas a fim de evitar dissimulações. Em primeiro lugar, ela proíbe o uso da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5º), independentemente da natureza do serviço. 20. Além disso, contempla critérios à sua formação e gestão, para garantir autonomia, autogestão. O art. 2º, § 1º, prevê a fixação de regras de funcionamento da cooperativa em assembleia geral, as quais garantam o exercício coletivo e coordenado da autonomia. Já o parágrafo § 2º desse dispositivo dispõe sobre a necessidade de definir em assembleia geral a forma de execução dos trabalhos da cooperativa. 21. O art. 7º, § 6º, disciplina a coordenação de atividades realizadas fora do estabelecimento da cooperativa, determinando o revezamento na função de coordenador das atividades, para evitar a formação de vínculos de subordinação e hierarquia: […] 22. O descumprimento dessa regra de rodízio faz presumir intermediação de mão de obra, com a consequente sanção à cooperativa, estipulada, na Lei, em R$ 500,00 por trabalhador prejudicado, podendo ser duplicada em caso de reincidência (vide artigos 17, § 1º e 2º). 24. Face à Lei, portanto, as cooperativas podem prestar qualquer tipo de serviço, desde que atendam às condições nela delineadas, a fim de garantir autonomia e autogestão. Uma vez não atendidas tais condições ou evidenciada suspeita concreta de fraude no uso da cooperativa, esta poderá receber as sanções legais previstas. (Grifo nosso)
Acórdão 610/2021-TCU-Plenário	[Enunciado] Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb) a contratação de cooperativa nos casos em que, pelas características do serviço a ser executado, atue como mera intermediadora de mão de obra. [Voto] 6. Em respaldo à caracterização da irregularidade em comento, lanço mão, a exemplo do que fez a Selog, das circunstâncias agravantes ressaltadas nos autos do sobredito TC Processo [omissis] pelo Ministério Público junto a este Tribunal (MPTCU) em parecer acostado ao presente TC Processo [omissis], in verbis: “c.2.1) A [omissis] convidou a [omissis] sem que a cooperativa tivesse inscrição na atividade econômica pertinente ao objeto da licitação, inscrição essa que ocorreu somente cinco meses depois da carta convite do procedimento licitatório; c.2.2) A [omissis] convidou pessoas jurídicas inscritas em seu cadastro nacional, muito embora a [omissis] não fosse à época uma cooperativa que pudesse prestar serviços cooperados em âmbito nacional; c.2.3) A [omissis] permitiu que a cooperativa, cuja área de ação se restringia ao Estado do Rio de Janeiro, assinasse o contrato de prestação de serviços sem comprovar que tinha pessoal habilitado para executar o seu objeto; c.2.4) A [omissis] sabia que a [omissis] não tinha associados no Rio Grande do Norte, tanto que cedeu seu auditório para que os representantes da cooperativa informassem aos trabalhadores que deveriam se associar para manter seus postos de trabalho na [omissis]; c.2.5) A [omissis], que é uma cooperativa de metalúrgicos, não estava inscrita à época da contratação para atividade de limpeza em prédios e domicílios, o que somente ocorreu após a assinatura do contrato de prestação de serviços com a [omissis]; c.2.6) A [omissis] não aceitou firmar o Termo de Ajustamento de Conduta com o MPT no sentido de rescindir o contrato de prestação de serviços com a [omissis], permitindo que a prestação de serviços se iniciasse em [omissis]; e c.2.7) A [omissis] associou, às pressas e mediante forte coação, os ex-empregados da empresa que prestavam serviços à [omissis]; 10. Entendo, pois, que, diante da argumentação recursal apresentada contra a [omissis], a comissão de licitação da [omissis] deveria, no mínimo, ter investigado mais a fundo a situação jurídica e fiscal dessa licitante, o que permitiria facilmente concluir, por exemplo pela simples análise dos documentos juntados à peça […] dos presentes autos, que a cooperativa convidada a participar do Convite [omissis], além de ter área de ação restrita ao Estado do Rio de Janeiro, não detinha inscrição na atividade econômica pertinente ao objeto da licitação, o que veio a ocorrer somente cinco meses depois da carta convite do procedimento licitatório, ou seja, após a assinatura do contrato. 11. Nesse contexto, conclui-se que a manutenção da mencionada cooperativa como participante do procedimento licitatório, ensejando sua subsequente contratação, não se revestiu das cautelas e análises necessárias para garantir a legalidade dessa decisão, cabendo, destarte, rejeitar, ainda que em parte, as razões de justificativa apresentadas pelos [omissis] e responsabilizar esses membros da comissão de licitação encarregada da condução do Convite [omissis] quanto à ilicitude que lhes é atribuída nesta Representação. 12. Trata-se, a meu ver, de ilicitude resultante de erro grosseiro […]
Acórdão 2463/2019-TCU-Primeira Câmara	[Enunciado] A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social. [Voto] 66. Com a edição da Lei, todavia, a preocupação que deve exercer o ente público federal não é com a natureza do serviço a ser contratado, mas com a inidoneidade da cooperativa. O órgão ou entidade pública deverá certificar-se quanto à regularidade de tais sociedades e à relação mantida com seus cooperados, além de exigir a prestação do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, § 6º, da referida norma. 67. Cumpre mencionar que a Lei 12.690/2012 admite o funcionamento de cooperativas para prestação de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que esteja no seu objeto social: “Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.” 68. Destarte, não faria sentido vedar a contratação dessas associações com base no gênero de serviço a ser prestado. 69. Diante dessas considerações, além de entender que os recorrentes não cometeram a irregularidade em debate, vejo a necessidade de encaminhar esta deliberação à Comissão de Jurisprudência desta Corte, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281. (Grifo nosso)
Acórdão 61/2019-TCU-Plenário	[Enunciado] A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.
Acórdão 2777/2017-TCU-Plenário	9.1. conhecer das representações e considerá-las improcedentes; 9.2. recomendar à [omissis] que, nas licitações em que seja admitida a participação de cooperativas, exija a apresentação, como condição de aceitabilidade das propostas, de modelo de gestão operacional, bem como analise, nas contratações, as regras internas de funcionamento contidas nos atos constitutivos de sociedades cooperativas, para evitar eventual desvirtuação ou fraude, nos moldes das disposições contidas nos artigos 10, § 1º, e 11, respectivamente, da Instrução Normativa/Secretaria de Gestão MPOG 5, de 26/5/2017;
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Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 193 – Riscos relacionados

Riscos

Falha na verificação de regularidade de atuação da cooperativa, levando à contratação de cooperativa inidônea, que atua como intermediadora de mão de obra, com consequente responsabilização da Administração pelo inadimplemento de encargos trabalhistas e previdenciários dos cooperados (Lei 14.133/2021, art. 121, § 2º).

Impedimento, sem justificativa plausível, de participação de cooperativas na licitação, levando à restrição da competitividade do certame (em afronta à Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea “a”), com consequentes perda de oportunidade de obter propostas mais vantajosas para a Administração, questionamentos, anulação da licitação, atraso ao atendimento da necessidade da Administração e desperdício de recursos para realização de novo certame.

Falha na exigência e/ou na verificação da documentação apresentada pelas cooperativas, levando à participação, no procedimento licitatório, de cooperativa cujo objeto social não seja compatível com o objeto da licitação (em afronta à Lei 14.133/2021, art. 16, inciso I), com consequentes questionamentos, anulação do certame e prejuízos decorrentes.

Fonte: Elaboração própria.

[1] CF/1988, art. 5º, inciso XVIII; art. 146, inciso III, alínea “c”; art. 174, §§ 2º e 4º; art. 187, inciso VI; e art. 192.

[2] Lei 5.764/1971, arts. 3º e 4º.

[3] OCB, 2021, p. 8.

[4] OCB, 2019, p. 5.

[5] Lei 14.133/2021, art. 9º, inciso I, alínea “a”, art. 16, caput.

[6] Lei 14.133/2021, art. 16, caput e incisos I a IV.

[7] Lei 12.690/2012, art. 2º.

[8] Lei 12.690/2012, art. 10, § 2º.

[9] Lei 12.690/2012, art. 5º.

[10] Lei 12.690/2012, art. 17, § 2º.

[11] IN – Seges/MP 5/2017, arts. 10, 11 e 13. Ainda que publicada sob o regime da Lei 8.666/1993, a IN – Seges/ME 98/2022 autorizou a sua aplicação para a Lei 14.133/2021.

[12] IN – Seges/MP 5/2017, Anexo VII-A, item 10.5.

[13] Lei 14.133/2021, art. 4º c/c Lei 11.488/2007, art. 34, LC 123/2006, arts. 42 a 49, e Decreto 8.538/2015, arts. 1º a 8º.

[14] Lei 11.488/2007, art. 34 c/c LC 123/2006, art. 3º, inciso II.