Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Licitações e Contratos

4.1.3. Requisitos da contratação

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São os elementos necessários ao objeto a ser contratado, para que atenda adequadamente à necessidade que originou a contratação. Não devem contemplar especificações excessivas, desnecessárias ou irrelevantes.

As áreas requisitante e técnica devem atuar na definição desses requisitos, considerando as necessidades e as expectativas dos requisitantes e dos potenciais usuários da solução.

É importante observar se o objeto a ser contratado está cadastrado no catálogo eletrônico de padronização, disponível no Portal Nacional de Compras Públicas. A não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório[1].

Os requisitos podem estar relacionados a:

  1. exigências internas da organização, como, por exemplo, as relacionadas à segurança da informação, à proteção a dados pessoais, à gestão documental, à gestão de riscos;
  2.  exigências externas à organização, como requisitos legais, infralegais e regulatórios (p. ex., aderência a normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho)[2];
  3. padrões de qualidade, que não devem exceder o necessário para atender à necessidade que originou a contratação;
    • vale lembrar que as contratações que utilizarão o menor preço como critério de julgamento também deverão estabelecer requisitos mínimos de qualidade[3]. Ademais, a aquisição de artigos de luxo é proibida[4];
    • se o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos de qualidade são relevantes aos fins pretendidos pela Administração, poderá ser escolhido o critério de julgamento por técnica e preço para seleção do fornecedor nas contratações de objetos listados nos incisos I a V do § 1º do art. 36 da Lei 14.133/2021;
  4. necessidade de homologação de amostras, exame de conformidade ou prova de conceito. A Lei 14.133/2021 possibilitou à Administração exigir do licitante provisoriamente vencedor do certame a homologação de amostras, a realização de prova de conceito, entre outros testes, de modo a comprovar a aderência do objeto ofertado às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico[5]. Recomenda-se, por oportuno, a Leitura do item 5.4.1.2 deste manual;
    • em licitações para fornecimento de bens, a Lei 14.133/2021 permite, em caráter excepcional, exigir a apresentação de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante fornecedor, revendedor ou distribuidor[6]. Por ser medida que restringe a competividade da licitação, a exigência requer justificativa técnica pormenorizada;
  5. aderência a critérios de sustentabilidade. O Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, da AGU, orienta sobre o assunto (Advocacia-Geral da União, 2023b). Sobre o assunto, recomenda-se a leitura do item 4.1.12;
  6. necessidade de transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, capacitação dos técnicos do contratante ou do novo contratado. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5);
  7. garantia, manutenção e assistência técnica. As exigências de manutenção e assistência técnica devem contemplar a definição do local de realização dos serviços, “admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração”[7]. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5);
  8. necessidade ou não de vistoria dos licitantes ao local de execução do objeto, observando a possibilidade de os participantes da licitação apresentarem declaração afirmando que conhecem as condições dos locais de execução[8];
  9. possibilidade de subcontratação e, caso essa seja admitida, identificar o limite para subcontratação[9]; e
  10. disponibilização do objeto, como prazos e locais de entrega ou de prestação dos serviços. Esse requisito constará do modelo de execução do objeto, no termo de referência (vide item 4.3.5).

Vale lembrar que a regra é não indicar a marca de produtos. A indicação, no entanto, é admitida por razões técnicas, formalmente justificadas, nas hipóteses estabelecidas pelo art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021[10], a saber:

  1. necessidade de padronização;
  2. para a manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
  3. quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor[11] forem os únicos capazes de atender à necessidade do contratante; ou
  4. para servir de referência, como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Neste caso, é recomendável adotar as expressões “equivalente”, “similar” ou “de melhor qualidade”[12].

É possível ainda vedar a contratação de determinada marca ou produto, desde que reste comprovado, mediante processo administrativo, que os produtos adquiridos ou utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual[13].

Cabe ressaltar que, tanto a exigência de amostras e de provas de conceito, quanto a indicação de marcas e modelos, por terem o potencial de restringir a competitividade da licitação e aumentar os custos de participação no certame, são medidas excepcionais, a serem, portanto, motivadas na fase de planejamento da contratação.

Após o levantamento de mercado (vide item 4.1.5), se for constatado que os requisitos exigidos restringem bastante a quantidade de potenciais fornecedores, deve ser avaliado qual(is) dele(s) estão levando a essa maior restrição, para se certificar de que ele(s) de fato é(são) imprescindível(is).

Quadro 93 – Referências normativas para os requisitos da contratação

NormativosDispositivos
Constituição Federal de 1988Art. 37 […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)
Lei 14.133/2021Art. 17 […] § 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. […] Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: […] II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; […] § 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento. […] Art. 18. […] § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: […] III – requisitos da contratação; […] Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: […] § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: I – especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; […] Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência; II – exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação; III – vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual; IV – solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. Parágrafo único. A exigência prevista no inciso II do caput deste artigo restringir-se-á ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances. […] Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: […] I – comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro; II – declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto; III – certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada. § 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro). § 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato. § 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital. […] Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios: […] § 2º Na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração. […] Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: […] § 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia. § 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação. § 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados. […] Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
IN – SGD/ME 94/2022Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: […] IX – requisitos da contratação de TIC: conjunto de características e especificações necessárias para definir a solução de TIC a ser contratada; […] XI – Estudo Técnico Preliminar da Contratação: documento que descreve as análises realizadas em relação às condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, e que demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação; […] Art. 12. O Termo de referência será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações: […] V – especificação dos requisitos da contratação, conforme art. 16; […] Art. 16. Na especificação dos requisitos da contratação, compete: I – ao Integrante Requisitante, com apoio do Integrante Técnico, definir, quando aplicáveis, os seguintes requisitos: a) de negócio, que independem de características tecnológicas e que definem as necessidades e os aspectos funcionais da solução de TIC; b) de capacitação, que definem a necessidade de treinamento, de carga horária e de materiais didáticos; c) legais, que definem as normas com as quais a solução de TIC deve estar em conformidade; d) de manutenção, que independem de configuração tecnológica e que definem a necessidade de serviços de manutenção preventiva, corretiva, adaptativa e evolutiva (melhoria funcional); e) temporais, que definem datas de entrega da solução de TIC contratada; f) de segurança e privacidade, juntamente com o Integrante Técnico; e g) sociais, ambientais e culturais, que definem requisitos que a solução de TIC deve atender para estar em conformidade com costumes, idiomas e ao meio ambiente, dentre outros, observando-se, inclusive, no que couber, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, e suas atualizações, elaborado pela Câmara Nacional de Sustentabilidade da Controladoria Geral da União/Advocacia Geral da União; II – ao Integrante Técnico especificar, quando aplicáveis, os seguintes requisitos tecnológicos: a) de arquitetura tecnológica, composta de hardware, software, padrões de interoperabilidade, linguagens de programação, interfaces, dentre outros; b) de projeto e de implementação, que estabelecem o processo de desenvolvimento de software, técnicas, métodos, forma de gestão, de documentação, dentre outros; c) de implantação, que definem o processo de disponibilização da solução em ambiente de produção, dentre outros; d) de garantia e manutenção, que definem a forma como será conduzida a manutenção, acionamento da garantia e a comunicação entre as partes envolvidas; e) de capacitação, que definem o ambiente tecnológico dos treinamentos a serem ministrados, os perfis dos instrutores, dentre outros; f) de experiência profissional da equipe que executará os serviços relacionados à solução de TIC, que definem a natureza da experiência profissional exigida e as respectivas formas de comprovação dessa experiência, dentre outros; g) de formação da equipe que projetará, implementará e implantará a solução de TIC, que definem cursos acadêmicos e técnicos, formas de comprovação dessa formação, dentre outros; h) de metodologia de trabalho; i) de segurança da informação e privacidade, juntamente com o Integrante Requisitante; e j) demais requisitos aplicáveis. Parágrafo único. A Equipe de Planejamento da Contratação deverá garantir o alinhamento entre os requisitos definidos no inciso I e especificados no inciso II deste artigo.
IN – Seges/ME 81/2022Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos: […] IV – requisitos da contratação; […]
IN – Seges/ME 73/2022Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Art. 3º O critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado quando o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.
IN – Seges 58/2022Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: […] II – descrição dos requisitos da contratação necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade, observadas as leis ou regulamentações específicas, bem como padrões mínimos de qualidade e desempenho; […] § 2º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível. […]
Enunciado – CJF 32/2023Na confecção do Estudo Técnico Preliminar (ETP), os requisitos da contratação (art. 18, § 1º, inciso III, da Lei n. 14.133/2021) devem ser entendidos como os necessários e suficientes à escolha da solução, e não como os requisitos de habilitação a serem exigidos na licitação ou na contratação direta, estes últimos constantes do art. 6º, inciso XXIII, “d”, da mencionada lei.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 94 – Jurisprudência do TCU

AcórdãosDispositivos
Súmula – TCU 272No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.
Acórdão 728/2024- TCU – Plenárioc) dar ciência à [omissis], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: c.1) especificação de marcas nos editais do PE 82/2023 e PE 38/2022 sem a justificativa adequada, na medida em que a fundamentação deve ir além da mera conveniência operacional, mas baseada em estudos que evidenciem a vantagem econômica e/ou a indispensabilidade dessas escolhas para o atendimento das necessidades reais da instituição, de forma a justificar a limitação imposta à competitividade e garantir o atendimento ao interesse público, em afronta aos princípios fundamentais de isonomia, competitividade e da busca da proposta mais vantajosa nas licitações públicas previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021 e art. 3º da Lei 8.666/1993, além de contrariar o art. 41, inc. I, da Lei 14.133/2021 e o art. 15, § 7º, inc. I, da Lei 8.666/1993, bem como a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdão 559/2017-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, e 2829/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas; e c.2) direcionamento, no PE 9/2024, para uma marca específica em virtude das especificações técnicas exigidas, mais especificamente para o quadriciclo da marca [omissis], em afronta aos princípios fundamentais de isonomia e competitividade nas licitações públicas previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, além de contrariar a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 214/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz;
Acórdão 2129/2021- TCU – Plenário[Enunciado] É irregular a exigência de atendimento a normas técnicas da ABNT, declarações de qualidade, certificações, laudos técnicos e certificados de conformidade sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para se garantir a qualidade e o desempenho suficientes do objeto a ser contratado.
Acórdão 2912/2021-TCU-Plenário[Voto] 21. Em relação ao argumento de que, em muitos outros certames, teriam sido exigidos laudos de ensaio de exposição a névoa salina, não foram trazidos aos autos elementos que comprovem que a decisão dos demais órgãos contratantes teria sido tecnicamente fundamentada. Portanto, essa alegação não convalida a exigência aposta no […]. 22. Há indícios contundentes de que a exigência em questão resultou em uma restrição indevida à competitividade do certame e, possivelmente, na obtenção de proposta menos vantajosa para a Administração. 23. Esse ato antieconômico é agravado pelo fato de que, apesar de a exigência restritiva ter decorrido do desgaste provocado pelas condições ambientais em regiões litorâneas, a maior parte dos órgãos participantes da ata de registro de preços não se encontra nessas regiões
 Acórdão 1973/2020-TCU-Plenário[Enunciado] Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante.
Acórdão 1496/2015-TCU-Plenário[Enunciado] São irregulares, na definição dos requisitos e das características da solução de tecnologia da informação (TI) que se deseja contratar: (i) a exigência de especificações técnicas potencialmente onerosas e desnecessárias à execução dos serviços; e (ii) a ausência de especificação de características técnicas mínimas aceitáveis de capacidade, velocidade e desempenho dos equipamentos a serem usados na prestação do serviço.
Acórdão 2387/2013-TCU-Plenário[Enunciado] A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto nos […]
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Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

Quadro 95 – Riscos relacionados

Riscos
Definição de requisitos sem consultar a área requisitante e os potenciais usuários, levando à contratação que não produz resultados capazes de atender adequadamente à necessidade que a originou, com consequente necessidade de alterações contratuais, de contratações complementares, ou até mesmo o abandono da solução.
Definição de requisitos de contratação imprecisos, levando à contratação de solução desnecessária ou que poderia ter sido executada em melhores condições para o atendimento da necessidade que a originou, com consequente desperdício de recursos públicos.
Definição de requisitos de contratação desnecessários ou irrelevantes, levando à restrição indevida da competitividade, com consequente contratação mais dispendiosa aos cofres públicos, ou licitação deserta, ou decisão equivocada pela contratação direta por inexigibilidade, ou interrupção do processo de contratação (p. ex., por mandado de segurança ou determinação dos órgãos de controle).
Ausência de requisitos da contratação que diminuam a dependência com relação ao contratado (a exemplo de transferência de conhecimento e de tecnologia), levando a Administração à dependência excessiva da solução e da organização contratada, com consequentes dificuldades para migrar posteriormente para outras soluções e submissão a exigências e preços excessivos por parte do contratado.
Ausência de uso do conceito de solução, levando à não definição de requisitos relativos a suporte e manutenção da solução, com consequente contratação desses serviços junto ao fornecedor exclusivo, a preços excessivos ditados pelo fornecedor, não decorrentes de processo competitivo.

Fonte: Adaptado de Tribunal de Contas da União, 2014, item “Requisitos da contratação”; e Tribunal de Contas da União, 2012, p. 79-82.

[1] Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LI, art. 19, inciso II e § 2º, art. 40, § 1º, inciso I, IN – Seges 81/2022, art. 9º, inciso I, alínea “b”, Portaria – Seges/ME 938/2022, art. 1º.

[2] Lei 14.133/2021, art. 42, inciso I, IN – SGD/ME 94/2022, art. 16, Tribunal de Contas da União, 2009, Planejamento da Contratação, item “Definição dos requisitos da contratação”.

[3] Lei 14.133/2021, art. 34.

[4] Lei 14.133/2021, art. 20, o que foi regulamentado pelo Decreto 10.818/2021.

[5] Lei 14.133/2021, art. 17, § 3º, art. 41, inciso II; art. 42, § 2º.

[6] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso IV.

[7] Lei 14.133/2021, art. 40, § 1º, inciso III, art. 47, § 2º

[8] Lei 14.133/2021, art. 63, §§ 2º a 4º.

[9] Lei 14.133/2021, art. 122.

[10] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso I.

[11] O art. 74, § 1º, da Lei 14.133/2021, veda a preferência por marca específica para fins de inexigibilidade de licitação por fornecedor exclusivo.

[12] Enunciado de jurisprudência do Acórdão 808/2019-TCU-Plenário.

[13] Lei 14.133/2021, art. 41, inciso III.