3.5. Modos de disputa
O modo de disputa se relaciona com a fase de apresentação de propostas e lances[1], mas deve ser pensado desde a etapa de planejamento, quando da definição do procedimento mais adequado para a contratação do objeto que visa a atender à necessidade pública[2].
A Lei 14.133/2021 prevê os modos de disputa aberto ou fechado, além das combinações entres eles (aberto-fechado e fechado-aberto). Não se trata de novidade no ordenamento jurídico, uma vez que já eram previstos no procedimento do RDC[3].
No modo aberto, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; e, no modo fechado, as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação[4].
No modo combinado aberto-fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado. Assim, após a etapa aberta, o autor da oferta mais vantajosa e os autores das melhores ofertas subsequentes com valores ou percentuais numa margem pré-determinada, poderão ofertar um lance final e fechado[5].
O modo fechado-aberto se inicia com a apresentação das propostas fechadas por todos os licitantes[6]. Então serão classificados para a disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o autor da oferta mais vantajosa e os demais que tiverem apresentado ofertas dentro de uma margem percentual definida a partir da melhor proposta.
Para os dois modos combinados, a IN – Seges/ME 73/2022 prevê o intervalo de 10% para classificação das propostas para a etapa de disputa subsequente, aberta ou fechada[7]. E, no caso de não restarem, no mínimo, três ofertas dentro desse intervalo percentual, para disputarem a etapa seguinte, os autores das três melhores ofertas, na ordem de classificação, prosseguirão na disputa[8].
O modo de disputa deve ser escolhido com objetivo de proporcionar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração e, durante o processo de definição, devem ser considerados fatores como os potenciais ganhos econômicos e a influência na competitividade do certame.
É vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto[9], casos em que deverá haver necessariamente uma etapa de lances sucessivos, crescentes ou decrescentes. Assim, em licitações por esses critérios de julgamento, poderão ser adotados os seguintes modos de disputa: aberto, aberto-fechado ou fechado-aberto.
Quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, o modo de disputa deverá ser somente o fechado[10].
Quando adotado o critério de julgamento por maior retorno econômico, a IN – Seges/ME 96/2022 possibilitou adotar os modos fechado e aberto. No modo aberto, os lances incidirão exclusivamente sobre a proposta de preços[11].
Os lances poderão ser intermediários, assim considerados aqueles iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de maior lance, e iguais ou /superiores ao menor já ofertado, quando adotado outro critério[12].
Quadro 70 – Referências normativas para os modos de disputa
| Normativos | Dispositivos |
| Lei 14.133/2021 | Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: […] VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. § 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. § 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. § 3º Serão considerados intermediários os lances: I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance; II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento. § 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações. § 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato. |
| IN – Seges/ME 2/2023 | Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Modo de disputa Art. 20. Será adotado o modo de disputa fechado, em que os licitantes apresentarão propostas que permanecerão em sigilo até o início da sessão pública, sendo vedada a apresentação de lances. Modo de disputa fechado Art. 21. No modo de disputa fechado, iniciada a sessão pública, o agente de contratação, ou a comissão de contratação, quando o substituir, na abertura da sessão pública, deverá informar no sistema o prazo para a atribuição de notas à proposta técnica e de preço, de que trata o caput, e a data e o horário para manifestação da intenção de recorrer do resultado do julgamento, nos termos do art. 37; § 1º Eventual postergação do prazo a que se refere o caput deve ser comunicada tempestivamente via sistema, de forma a não cercear o direito de recorrer do licitante. § 2º Encerrados os prazos estabelecidos no caput e no § 1º, o sistema ordenará e divulgará as notas ponderadas das propostas de técnica e preço em ordem decrescente, considerando a maior pontuação obtida, bem como informará as notas de cada proposta por licitante. |
| IN – Seges/ME 96/2022 | Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Modos de disputa Art. 26. Serão adotados os seguintes modos de disputa: I – fechado: os licitantes apresentarão propostas que permanecerão em sigilo até o início da sessão pública, sendo vedada a apresentação de lances; ou II – aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, incidentes na proposta de preço. Parágrafo único. Quando da opção pelo modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir o maior retorno econômico. Modo de disputa fechado Art. 27. No modo de disputa fechado, de que trata o inciso I do caput do art. 26, iniciada a sessão pública, o sistema ordenará e divulgará os percentuais de retorno econômico calculados a partir da diferença entre a proposta de trabalho e de preço em ordem decrescente. Modo de disputa aberto Art. 28. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso II do caput do art. 26, os licitantes poderão ofertar lances crescentes de retorno econômico. Parágrafo único. Os lances de que trata o caput serão calculados automaticamente pelo sistema, a partir de decréscimos, pelos licitantes, em suas propostas de preço. (Grifo nosso) |
| IN – Seges/ME 73/2022 | Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. […] Modos de disputa Art. 22. Serão adotados para o envio de lances os seguintes modos de disputa: I – aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital de licitação; II – aberto e fechado: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital de licitação; ou III – fechado e aberto: serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado. § 1º Quando da opção por um dos modos de disputa estabelecidos nos incisos I a III do caput, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta. § 2º Os lances serão ordenados pelo sistema e divulgados da seguinte forma: I – ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou II – ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto. Modo de disputa aberto Art. 23. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa. § 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários. § 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. § 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações. § 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários. § 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. Modo de disputa aberto e fechado Art. 24. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 22, a etapa de envio de lances terá duração de quinze minutos. § 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada. § 2º Após a etapa de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo ou de maior percentual de desconto e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até dez por cento superiores ou inferiores àquela, conforme o critério adotado, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo. § 3º No procedimento de que trata o § 2º, o licitante poderá optar por manter o seu último lance da etapa aberta, ou por ofertar melhor lance. § 4º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo, observado o disposto no § 3º. § 5º Encerrados os prazos estabelecidos nos §§ 2º e 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. Modo de disputa fechado e aberto Art. 25. No modo de disputa fechado e aberto, de que trata o inciso III do caput do art. 22, somente serão classificados automaticamente pelo sistema, para a etapa da disputa aberta, na forma disposta no art. 23, com a apresentação de lances, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual de desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado. § 1º Não havendo pelo menos 3 (três) propostas nas condições definidas no caput, poderão os licitantes que apresentaram as três melhores propostas, consideradas as empatadas, oferecer novos lances sucessivos, na forma disposta no art. 23. § 2º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações. § 3º Após o reinício previsto no § 2º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários, podendo optar por manter o seu último lance. § 4º Encerrada a etapa de que trata o § 3º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. |
Fonte: normas consultadas.
Quadro 71 – Jurisprudência do TCU
| Acórdãos | Dispositivos |
| Acórdão 2920/2020-TCU-Plenário | [Enunciado] No modo de disputa aberto e fechado […], o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada […], sob risco de prejuízo à competitividade do certame. |
| Pesquisa de Jurisprudência | Execute consulta na Pesquisa Integrada do TCU. Pesquise pela expressão: “modo de disputa”. Os resultados da busca poderão ser filtrados por “jurisprudência selecionada” ou por “publicações de jurisprudência”. |
Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.
[1] Lei 14.133/2021, art. 56. Comentada no item 5.3 deste manual.
[2] Lei 14.133/2021, art. 18, inciso VIII.
[3] Lei 12.462/2011, art. 16.
[4] Lei 14.133/2021 art. 56, incisos I e II.
[5] IN – Seges/ME 73/2022, art. 22, inciso II, e art. 24.
[6] IN – Seges/ME 73/2022, art. 22, inciso III, e art. 25.
[7] IN – Seges/ME 73/2022, art. 22, incisos II e III.
[8] IN – Seges/ME 73/2022, art. 24, § 4º, e art. 25, § 1º.
[9] Lei 14.133/2021, art. 56, § 1º.
[10] Lei 14.133/2021, art. 56, § 2º.
[11] IN – Seges/ME 96/2022, art. 26, inciso II.
[12] Lei 14.133/2021, art. 56, § 3º.