3.1.5. Como licitar?

Identificada uma necessidade da Administração, pautada pelo interesse público, deve-se formalizar a demanda e solicitar a sua inclusão no PCA, para que a contratação possa ser planejada para o exercício subsequente[1].

Aprovada a contratação, quando for o momento de iniciar a fase preparatória da licitação, será elaborado o estudo técnico preliminar, por meio do qual serão identificadas e comparadas as possíveis soluções para o atendimento da necessidade.

Definida a melhor solução e sendo considerada como viável essa contratação, o objeto deve ser detalhado em termo de referência ou projeto básico. A Administração deve conduzir processo licitatório ou, excepcionalmente, efetuar contratação direta (dispensa ou inexigibilidade).

No caso de realização de licitação, devem ser executados os demais atos preparatórios previstos em lei e regulamentos, com a subsequente divulgação do edital e a convocação dos interessados na disputa. A Administração deve planejar a forma como será realizada a seleção do fornecedor, por meio da definição do critério de julgamento, do modo de disputa, da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas e da modalidade de licitação.

Os riscos ao sucesso da licitação e à boa execução contratual devem ser analisados e tratados ao longo de todas as etapas do processo de contratação.

Importante mencionar que, mesmo quando não houver licitação, ou seja, nas hipóteses de contratação direta, também será necessária a previsão em PCA, a formalização da demanda e, quando aplicável, a elaboração do estudo técnico preliminar, da análise de riscos, do termo de referência, do projeto básico ou do projeto executivo[2].

Também é necessária a estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei 14.133/2021, devidamente justificada. Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 23 da Lei, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[3].

Contudo, há situações, estabelecidas por regulamento, em que é dispensada a previsão da contratação no PCA, bem como a elaboração de ETP e de TR, a exemplo do disposto no Decreto 10.947/2022, art. 7º, na IN – Seges/ME 58/2022, art. 14, e na IN – Seges/ME 81/2022, art. 11.

Por fim, cabe reiterar que, sempre que possível, a Administração deve realizar contratações de forma centralizada ou compartilhada, bem como utilizar especificações de objetos e modelos de documentos padronizados por órgãos centrais, com vistas à racionalização processual e à economia de escala. Essa é uma das diretrizes da Lei 14.133/2021, previstas no art. 19:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I – instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; […]

IV – instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

V – promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento.

§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

Quadro 47 – Referências normativas relacionadas às noções gerais sobre licitação

Normativos	Dispositivos
Constituição Federal de 1988	Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Lei 14.133/2021	Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. […] Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I – alienação e concessão de direito real de uso de bens; II – compra, inclusive por encomenda; III – locação; IV – concessão e permissão de uso de bens públicos; V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. […] Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. […] Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do *caput* do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V – a elaboração do edital de licitação; VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
Lei 13.303/2016	Seção II Disposições de Caráter Geral sobre Licitações e Contratos Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. (Vide Lei nº 14.002, de 2020)
Enunciado – CJF 35/2023	A elaboração dos artefatos da fase preparatória determinada no art. 18 da Lei n.14.133/2021 deve ser conduzida por representante da unidade demandante. Conforme a complexidade do objeto, poderá ser assistido por equipe de planejamento, formada, além do representante da unidade demandante, por representantes da unidade técnica, que fornecerá conhecimentos sobre aspectos técnico-operacionais e de uso do objeto, e da unidade administrativa, que assistirá em aspectos licitatórios e contratuais. Tal dinâmica não impede a criação de unidade organizacional especializada em planejamento das contratações, que prestará apoio fornecendo integrante administrativo à equipe de planejamento. Imprescindível, em todas as hipóteses, a ampla participação do demandante.
Enunciado – CJF 40/2023	O Documento de Formalização de Demanda (DFD) deve ser o primeiro documento para instrução do processo, tanto em licitações quanto em contratações diretas para aquisição de bens, prestação de serviços e realização de obras.

Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas.

Quadro 48 – Jurisprudência do TCU

Acórdãos	Dispositivos
Súmula – TCU 222	As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Acórdão 459/2023- Plenário	[Enunciado] Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).
Acórdão 2717/2022-TCU-Plenário	[Enunciado] A ausência de dispositivo nos regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema S que estabeleça expressamente a obrigação de fiscalizar os ajustes ou que defina as atribuições do fiscal não exime a responsabilidade dessas entidade de designar fiscais com conhecimento adequado sobre o objeto acordado, os quais devem anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas ao contrato fiscalizado, informando tempestivamente a autoridade competente sempre que observada alguma desconformidade no cumprimento das obrigações avençadas. O regime jurídico administrativo aplicável aos entes do Sistema S, por conta dos recursos públicos que administram, confere a tais entidades o poder-dever de fiscalizar os seus ajustes, que decorre da própria obrigação de licitar.
Acórdão 1280/2018- Plenário	[Enunciado] Os serviços sociais autônomos não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade.
Acórdão 1768/2008- Primeira Câmara	[Voto] 2. […] cabe ressaltar que a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar (art. 37, inciso XXI, da Carta Magna), devendo as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame ser tratadas como exceções. Isso decorre dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também insculpidos no *caput* do art. 37 da Constituição Federal, além de outros elencados pela doutrina para a licitação. Nesse contexto, licitação é, por definição, o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse. 3. Surge, assim, um princípio basilar ao direito administrativo, qual seja, o da indispensabilidade da licitação para se adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o qual tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI, da Carta Política) e infraconstitucional (art. 2º da Lei nº 8.666/1993).
Acórdão 1049/2008- Primeira Câmara	[Enunciado] Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas têm natureza autárquica, arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal, sujeitam-se às normas de Administração Pública, integram o rol dos jurisdicionados deste Tribunal, estão obrigados a realizar concurso público previamente à contratação de pessoal e devem promover licitação prévia para as obras, serviços, compras, alienações e locações.
Decisão 91/2001 – Primeira Câmara	[Voto] Ocorre que sobreveio acórdão do Plenário do E. STF, na sessão de 9.3.2000, relativo ao MS 21.797-9, em que se firmou o entendimento de que os conselhos de fiscalização de profissões têm natureza autárquica, revestindo-se de caráter tributário as contribuições parafiscais por eles arrecadadas.
Pesquisa de Jurisprudência	Realize a seguinte busca na Pesquisa Integrada do TCU: “obrigatoriedade geral de licitar” OU “indispensabilidade da licitação”.

Fonte: Elaboração própria com base na jurisprudência do TCU.

[1] Lei 14.133/2021, art. 12, inciso VII, art. 18, caput, e § 1º, inciso II, art. 23, § 4º; e Decreto 10.947/2022, art. 6º, caput.

[2] Lei 14.133/2021, art. 72, inciso I.

[3] Lei 14.133/2021, art. 18, caput, art. 72, incisos I e II, Decreto 10.947/2022, art. 6º, inciso I, IN – Seges/ME 81/2022, art. 6º, § 1º, IN – Seges/ME 67/2021, art. 5º, IN – Seges/ME 65/2021, art. 7º.